RÉGIMEN ESPECIAL DE PENSIONES PARA LOS MAGISTRADOS DE LAS ALTAS CORTES DAYANA ANDREA CÓRDOBA PÉREZ. LEIDY TATIANA TORRES RENGIFO. UNIVERSIDAD ICESI FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES PROGRAMA DE DERECHO SANTIAGO DE CALI 2013. 2 TABLA DE CONTENIDO 1. Introducción 2. Capítulo I: “Normatividad referente al régimen especial de pensiones para los magistrados de las altas cortes (1886 – 2012)”. I. Régimen especial de pensiones para los magistrados de las Altas Cortes: legislación desde 1886 hasta 1990. II. Régimen especial de pensiones para los magistrados de las Altas Cortes: legislación desde 1991 hasta 2012. 3. Capítulo II: “Posición de la Corte Constitucional En Relación Con Las Pensiones Especiales De Los Magistrados De La Altas Cortes” I. Desarrollo de la línea jurisprudencial. II. Subreglas extraídas a partir de la línea jurisprudencial. III. Otros pronunciamientos de la Corte Constitucional respecto al régimen especial de pensiones para los magistrados de las altas cortes. IV. Gráfica del balance jurisprudencial. 4. Conclusiones. 5. Anexo: Controversias respecto al régimen especial de pensiones para los magistrados de las altas cortes. 6. Bibliografía 3 INTRODUCCIÓN El artículo 48 de la Constitución política de Colombia define la seguridad social co mo una prestación establecida por en el ordenamiento jurídico, que es traducida en un derecho irrenunciable radicado en cabeza de todos los habitantes del territorio colombiano. Como prestación que desarrolla uno de los fines esenciales del Estado, y que tiene doble connotación, la primera es ser un servicio público de carácter obligatorio que se encuentra bajo la dirección, coordinación y control del Estado y la segunda, que constituye y representa un derecho irrenunciable de los habitantes y que impone por parte de las entidades estatales, deberes de garantía y protección frente al contenido del mismo, buscando garantizar a todas las personas una vida en condiciones dignas, protegiéndolas de las contingencias que puedan menoscabar la salud, o que provengan de los riesgos propios de la labor que desempeñan, o tengan por origen condiciones que les impidan obtener recursos que sufraguen sus necesidades como la edad o la incapacidad.. Uno de los aspectos que abarca la seguridad social es el sistema general de pensiones, el cual va dirigido a toda la población colombiana, y tiene por objeto “garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, invalidez o muerte, mediante el reconocimiento de una pensión y prestaciones determinadas en la Ley1”. A pesar de la existencia de un sistema general de pensiones, también el legislador ha establecido regímenes exceptuados y especiales que cobijan a quienes realizan labores o actividades que por conllevar un riesgo o por su importancia, merecen que la ley les proporcione un tratamiento diferenciado. El primero de los regímenes en mención, es aquel que se encuentra exceptuado de forma expresa en la ley 100 de 1993, tales como los de la Fuerza Pública y el Presidente de la Republica. El segundo régimen, es aquel establecido por el legislador para la protección de los derechos de determinado grupo de trabajadores; éste régimen, sin llegar a ser discriminatorio, puede introducir condiciones especiales que favorezcan a los sujetos a los cuales cobija, imponiendo requisitos más laxos para obtener sus pensiones como el estipulado para los servidores públicos, congresistas, docentes, aviadores, magistrados de las altas cortes, periodistas, miembros del INPEC. Sin embargo, con la expedición del Acto Legislativo N° 1 de 2005 se eliminaron los regímenes especiales y los exceptuados con excepción del aplicable a la Fuerza Pública, al Presidente de la República; de igual forma se respetan los derechos adquiridos de las personas que estaban cobijados por los regímenes suprimidos, extendiéndolos hasta el año 2014. 1 Ministerio de Salud y Protección Social. http://www.minsalud.gov.co/pension/Paginas/descripcionSistemaGeneralPensiones.aspx . visto el 3 de abril del 2013. 4 Este trabajo se centra en el estudio del régimen especial de pensiones en los magistrados de las altas cortes, teniendo como principal enfoque la descripción y el análisis de la legislación y los efectos que sus modificaciones han tenido sobre los reajustes y reliquidaciones de las pensiones de estos servidores públicos. Si bien, aunque el Acto Legislativo 01 de 2005 dio fecha limite para retirar éste régimen del ordenamiento, es importante resaltar el interés que recae sobre éste régimen a nivel nacional, siendo relevante el último fallo emitido por la Corte Constitucional, el cual realiza sustanciales modificaciones al artículo 17 de la ley 4 de 1992, además establece un límite al monto de las pensiones que podrán recibir los beneficiarios, y da parámetros de interpretación que controlan éste régimen, permitiendo así, garantizar la igualdad y la subsistencia del sistema de seguridad social en pensiones. El desarrollo del anterior tópico será guiado por la siguiente pregunta de investigación: ¿Cómo se ha reglamentado y cuál ha sido la interpretación que la Corte Constitucional ha realizado del régimen especial de pensiones de los magistrados de las altas cortes, respecto a los problemas que se han presentado frente a las liquidaciones de las pensiones de estas personas, entre el año de 1999 y 2011? Éste trabajo tiene como objetivos i) Indagar los antecedentes normativos del régimen antes y después de la expedición de la Constitución de 1991; ii) Identificar de qué manera se encuentra regulado en la actualidad; y iii) Explorar sobre la base de la jurisprudencia que problemas prácticos deriva de la transición de una regulación a otra y cuáles han sido las reglas que la Corte Constitucional ha aplicado en estos casos. A partir de la pregunta de estudio y los objetivos anteriormente mencionados podemos mostrar los cambios introducidos al régimen especial de pensiones de los magistrados de las altas cortes, enfocándonos principalmente en las normas expedidas con posterioridad a la promulgación de la constitución de 1991; además de analizar la influencia de éstas normas en los casos que la Corte Constitucional ha estudiado sobre la liquidación de las pensiones de los magistrados de las altas cortes. Durante el desarrollo de nuestro proyecto, fue evidente que la doctrina que hace referencia al objeto de estudio de este trabajo trata temas como el sistema general de seguridad social y el de pensiones, sin embargo, no se pronuncia de fondo sobre e l régimen especial de pensiones que nos atañe. De esta manera, la producción bibliográfica referida directamente al régimen especial de pensiones para los magistrados de las altas cortes se ha dedicado, básicamente, a presentar y nombrar la legislación existente, dejando de lado el estudio de las consecuencias fácticas que han provocado los cambios de esas normas. Por ello, el presente trabajo busca complementar, desde el estudio jurisprudencias de éstas consecuencias, el desarrollo bibliográfico con el que cuenta el tema. 5 El presente proyecto de investigación se llevó a cabo a través de una metodología descriptiva, basada en la recopilación de sentencias expedidas por la Corte Constitucional, desde el año 1999 hasta 2011. Estos pronunciamientos, en su mayoría, son fallos que resuelven acciones de tutela, las cuales nos permiten ver y describir el aspecto fáctico del tema a tratar, y a partir de ello identificar las reglas que la Corte ha establecido respecto al régimen especial de pensiones de los magistrados de las altas cortes. Las sentencias, principal fuente de nuestro trabajo, hacen que éste sea de carácter jurisprudencial. Por lo anterior, para sistematizar la información extraída de los pronunciamientos de la Corte Constitucional, utilizaremos un método de análisis cualitativos en donde resaltaremos cuáles son los criterios que desarrolla la Corte Constitucional al decidir. Con el fin de alcanzar nuestros dos primeros objetivos específicos, que buscan indagar la producción normativa inicial y actual que regula el régimen especial de pensiones en los magistrados de las altas cortes, utilizaremos como principal herramienta el libro de Álvaro Quintero Sepúlveda, “pensiones del sector público: la transición continua” 2. En este texto se enuncia la normatividad que guarda relación directa con el tema, la cual será indagada y comparada entre sí, con el fin de determinar los cambios introducidos. Para cumplir con nuestro tercer objetivo específico, exploraremos las sentencias que extraeremos de la relatoría de la Corte Constitucional, que se refieran a este régimen especial. Aquí nos encontraremos con 18 sentencias: quince de tutela, dos de unificación de criterios y una de constitucionalidad. A partir de estas sentencias realizaremos un balance jurisprud encial que nos mostraran los problemas prácticos que se derivan de la transición de un régimen a otro, especialmente lo que concierne al reajuste de la liquidación de la pensión de los magistrados de las altas cortes. En consecuencia, el contenido de este informe de Trabajo de grado será dividido en dos capítulos: en el primero de ellos se expondrá la normatividad encontrada en los pronunciamientos que la corte constitucional ha realizado al respecto, desarrollando el primero y segundo objetivo específico; en el segundo capítulo, se plantearán, partiendo de la jurisprudencia del alto tribunal constitucional, los conflictos que ha generado los cambios normativos especialmente en materia de reajustes y reliquidaciones de pensiones. Para finalizar, se incluirá un anexo que tiene por objetivo relacionar la situación mencionada a los largo de la presente introducción con la actualidad nacional. 2 Capitulo 6: “regímenes especiales y excepcionales aplicable por transición de la ley 100 de 1993. Pensión del sector publico la transición continua. Medellín. Librería jurídica Sánchez R. LTDA. 2010. 6 CAPITULO I NORMATIVIDAD REFERENTE AL RÉGIMEN ESPECIAL DE PENSIONES PARA LOS MAGISTRADOS DE LAS ALTAS CORTES (1886 – 2012) En el presente capítulo se pretende indagar los antecedentes normativos del régimen especial de pensiones de vejez para los magistrados de las altas cortes, antes y después de la expedición de la Constitución de 1991 y la manera en que se encuentra regulado en la actualidad. Antes de iniciar con el análisis planteado anteriormente, haremos algunas precisiones sobre los sujetos que se ven cobijados por el régimen a estudiar y el papel que juegan los cuerpos colegiados a los que pertenecen dentro de la estructura del Estado. El poder del Estado colombiano se encuentra divido en tres ramas: Ejecutiva, Legislativa y Judicial. Ésta última se encarga de ejercer la actividad jurisdiccional, entendida como “la facultad de administrar justicia por parte de un órgano del Estado, con el fin de declarar o reconocer el derecho mediante la aplicación de la Constitución y la ley. La función jurisdiccional se ejerce como propia y habitual y de manera permanente por las corporaciones y personas dotadas de investidura legal para hacerlo”3. Entre estas personas se encuentran tanto los jueces de la República, que para tales efectos están organizados en diversas jurisdicciones, cada de una de ella con enfoques diferentes, como particulares, que por potestad constitucional, tiene la posibilidad administrar justicia de manera transitoria. En la Constitución Política colombiana se establecieron cinco jurisdicciones: la ordinaria, la constitucional, la contencioso administrativa, la disciplinaria y las especiales. Para desarrollar nuestro objeto de estudio abarcaremos el análisis del régimen pensional de los magistrados que pertenecen a las altas cortes de las primeras cuatro jurisdicciones, siendo en su respectivo orden: la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y el Consejo Superior de la Judicatura. Los jueces que desempeñan sus funciones en estas entidades se denominan magistrados. No nos enfocaremos en las jurisdicciones especiales como la jurisdicción especial indígena, que nace con el desarrollo del reconocimiento de la diversidad étnica y cultural del país, permitiendo que sean las autoridades de los pueblos, quienes ejerzan funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial; ni en la jurisdicción de paz, en donde se da cabida a la participación ciudadana, mediante la administración de justicia por parte de particulares, quienes deciden en equidad. Como se puede ver, los miembros de estas jurisdicciones no tienen la calidad de magistrados y por ello no están dentro de nuestro campo de investigación. 3 Corte Constitucional. Sentencia C-713-08. M.P.: Clara Inés Vargas Hernández 7 Como se menciono con anterioridad, cada jurisdicción y por tanto cada Alta Corte, se encarga de administrar justicia en ámbitos diferentes, cada una de éstas tiene una estructura interna especial, a saber: La Corte Suprema de Justicia, es fundamentalmente un órgano de casación que atiende, según su especialidad, los conflictos entre particulares y todos aquellos asuntos que no sean atribuidos por mandato constitucional o legal a otra jurisdicción; además, unifica la jurisprudencia nacional por medio de las decisiones proferidas por las salas de casación Civil Agraria, Laboral y Penal. Se compone por diecinueve divididos según la sala especializada: la Sala de Casación Civil y Agraria, integrada por seis Magistrados; la Sala de Casación Laboral, integrada por cinco Magistrados y la Sala de Casación Penal, integrada por ocho Magistrados. Sus miembros son elegidos por “el sistema de la cooptación moderada”4, mediante el cual los miembros de la misma corporación se eligen entre sí, a partir de la lista enviada por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y para un período individual de 8 años. Por su parte, la Corte Constitucional, se encarga de garantizar la integridad y supremacía de la Constitución. Esta corporación se encuentra conformada por nueve magistrados; estos magistrados son elegidos por el Senado de la República de de ternas que presentan: tres el Presidente de la República, tres la Corte Suprema de Justicia y tres el Consejo de Estado. Cada miembro se desempeña por un periodo de ocho años. En la Jurisdicción de lo Contencioso administrativo, el Consejo de Estado, conoce de los conflictos derivados del ejercicio de funciones administrativas, tanto de las entidades públicas como de los particulares que las desempeñen. Esta corporación se encuentra conformada por treinta y uno magistrados, distribuidos en dos grandes salas: la de lo Contencioso Administrativo, por veintisiete consejeros y la de Consulta y Servicio Civil, por los cuatro consejeros restantes. A su vez, cada una de estas salas tiene en su interior la siguiente organización: - la Sala Contenciosa Administrativa: conformada por la sección primera que conoce de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, conformada por 4 miembros; sección segunda tiene competencia para conocer de procesos relacionados con asuntos laborales iniciados a través de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, y del recurso extraordinario de revisión contra las sentencias proferidas por los tribunales administrativos en única instancia, integrada por 6 miembros; sección tercera soluciona las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos que traten asuntos agrarios, contractuales, mineros y petroleros, compuesta 4 Pérez Escobar, Jacobo. Derecho Constitucional Colombiano. Bogotá. Editorial Temis S.A. Pág.: 405. 8 por 5 miembros; sección cuarta trata temas referentes a procesos de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho relacionados con asuntos tributarios, y con actos administrativos algunas entidades del Estado, formada por 4 miembros; sección quinta que estudia las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos de contenido electoral, y de los recursos de revisión de procesos relacionados con elecciones o nombramientos y de los recursos e incidentes en los procesos ejecutivos por jurisdicción coactiva, constituida por 4 miembros. - la Sala de Consulta y Servicio Civil: esta sala “actúa como supremo órgano consultivo del Gobierno en asuntos de administración estatal, y resuelve consultas jurídicas generales o particulares formuladas por el Gobierno Nacional, prepara proyectos de ley y códigos encomendados por el Gobierno, revisa contratos y responde consultas referentes al servicio civil, y certifica el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Constitución para los candidatos a la Presidencia de la República”5.se encuentra compuesta por 4 miembros. La elección de los consejeros es realizada por la misma Corporación a partir de listas enviadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, para los períodos individuales de 8 años. Por último, se encuentra el Consejo Superior de la Judicatura que tiene como principal función la administración de la Rama Judicial y el ejercicio de la disciplinar ia sobre los funcionarios judiciales y abogados, de conformidad con la Constitución Política y lo dispuesto en esta ley. Se compone por trece consejeros, los cuales se dividen en dos salas: “- La Sala Administrativa, integrada por seis magistrados elegidos para un período de ocho años; se conforma de la siguiente manera: dos magistrados por la Corte Suprema de Justicia, uno por la Corte Constitucional y tres por el Consejo de Estado. - La Sala Jurisdiccional Disciplinaria, integrada por siete magistrados elegidos para un período de ocho años, escogidos por el Congreso Nacional de ternas enviadas por el Gobierno”.6 Teniendo en cuenta algunos conocimientos básicos respecto las personas las que se les aplica el régimen especial de pensiones para magistrados de las altas cortes, estudiaremos las leyes y decretos que regulan las pensiones para estos sujetos de calidades especiales, relacionándolos con la doctrina y la jurisprudencia existente. 5 http://www.ramajudicial.gov.co/csj/downloads/UserFiles/File/VARIOS/PUBLICACIONES/estructura%20y%20funci ones%20de%20la%20administracion%20de%20la%20justicia.pdf 6 Artículo 254 de la Constitución Política de Colombia. 9 De acuerdo a la jurisprudencia y la doctrina relacionada con el tema hemos recopilado algunas normas referentes objeto de estudio. Para realizar el estudio de la normatividad se dividirá en dos momentos: el primero irá desde la ley 50 de 1886 hasta la ley 100 de 1993; el segundo, abarcara las normas posteriores a la ley 100 de 1993 hasta la actualidad. I. Régimen especial de pensiones para los magistrados de las Altas Cortes: legislación desde 1886 hasta 1990. Antes de desarrollar el presenta acápite, es importante tener presente que la normatividad a estudiar oscila entre los años 1886 y 1990, por ello no hacen mención a los magistrados de la Corte Constitucional y a los consejeros del Consejo Superior de la Judicatura, pues éstas corporaciones fueron creadas con la Constitución Política de 1991. Ahora bien, como lo señala Gerardo Arenas en su libro “El derecho colombiano de la Seguridad Social”, desde la creación del Estado colombiano como República hasta el año de 1945, la seguridad social se caracterizaba por ser un concepto que comprende solo un número determinado de prestaciones en beneficio de grupos específicos y no un sistema general y completo. Entre estos grupos se encuentra el del personal civil oficial, para ellos la aplicación de la seguridad social comenzó con el reconocimiento inicial de una recompensa de la que trata la ley 50 de 1886; para acceder a ella se imponía como requisitos: haberse desempeñado en “destinos o empleos de manejo, judiciales o políticos” como mínimo por 20 años, en los cuales el empleado no haya sido removido “mal manejo, incuria u omisión”. Además, sólo se otorgaba después de comprobar que la persona se encontraba bajo una de las siguientes situaciones: “1º Haberse inutilizado en el servicio y no tener medios de procurarse la subsistencia, o bien ser mayor de sesenta años; 2º No haber sido rebelde ni sindicado de tal contra el Gobierno bajo cuyo servicio se ha hallado 3º No haber sido acusado ni tildado de prevaricador”. De acuerdo a ésta Ley, la recompensa que otorga a los empleados a manera de pensión de jubilación no podía exceder de los “80 pesos mensuales”, los cuales eran reconocidos por el gobierno nacional. Por su parte, la Ley 29 de 1905, estableció una regulación más específica en materia de pensiones. Esta norma le atribuye el carácter de pensión al monto dado que, los trabajadores después de cumplir determinados requisitos recibían como recompensa. El artículo primero de la disposición en mención, hace referencia al derecho de pensión vitalicia a la que podían acceder los Magistrados Principales de la Corte Suprema de Justicia quienes para obtenerlo debían ser mayores de 60 años. Esta pensión tendría un monto de 80 pesos oro mensuales los cuales serian pagados por el gobierno nacional. La anterior prestación fue modificada por la Ley 12 del 30 de abril de 1907, la cual estipula que los Magistrados de la Corte Suprema gozaran, al retirarse de su cargo, de una pensión a la que accederán si llevan un periodo de 15 años y tiene una edad de 10 65 años; según esta norma, la pensión tendría un valor de 100 pesos mensuales y si bien ningún artículo manifiesta a cargo de quien esta su pago, deducimos que sigue siendo responsabilidad del gobierno nacional pues aun no se constituye un fondo especial para ello. Como se dijo anteriormente, hasta este momento se tratada de dar aplicación a la noción de seguridad social por medio de dadivas fragmentadas sin llegar a una institucionalización, es por esto que en 1928, a partir de las experiencias alemanas, surge la inquietud de “armonizar los dispersos beneficios sociales y por crear ins tituciones de seguros sociales”7. Muestra de ello se ve reflejado en las disposiciones de la ley 22 de 1942 que contemplaba la creación de una Caja de Previsión que tendría a cargo el pago de las prestaciones de que trata esta Ley. Entre estas prestaciones están las pensiones para los magistrados de las altas cortes existentes en aquella época, los requisitos para acceder a dichas pensiones fueron modificados por el artículo 1 y 2 de la presente ley la cual concedía a los funcionarios del Órgano Judicial, del Ministerio Público y de lo Contencioso Administrativo, el derecho de una pensión mensual cuando se retiraran del cargo, tuvieron 60 años y hayan servido al país por un término no inferior a 20 años. La pensión era equivalente a “la mitad del .mayor sueldo que hubieren devengado en el desempeño de un puesto en propiedad, durante un año por lo menos. En ningún caso la pensión podrá exceder de la suma de doscientos cincuenta pesos ($250) por cada mes”. Cabe señalar que la misma ley contempla en el artículo 18 que la Caja de Previsión no se hará cargo de las pensiones de los funcionarios que, antes de la entrada en vigencia de la ley, hayan cumplido con los requisitos para obtenerla; estas continuaran “pagándose por el Tesoro Nacional en la cuantía en que fueron decretadas”. Un aspecto a resaltar es que en el artículo 10 de esta ley establece que las pensiones “serán reconocidos siempre por los Tribunales Superiores correspondientes al domicilio del interesado, (…), aunque se trate de Magistrados de la Corte Suprema de Justicia o de Magistrados del mismo Tribunal. Pero los fallos pueden revisarse por la Corte a virtud de apelación interpuesta por el Fiscal o por el solicitante”; esta disposición genera controversia dado que podría presentarse un conflicto de intereses al ser una magistrado juez y parte en el caso de llegar a apelar el reconocimiento de su pensión. Como se verá posteriormente, al analizar la jurisprudencia de la corte constitucional, en la cual se evidencia que es un aspecto que aun se presenta. En los años posteriores no se expidió normatividad que cambiara sustancialmente los requisitos del reconocimiento de las pensiones de los magistrados, hasta el año 1968, cuando se presentaron una serie de acontecimientos jurídicos que llevaron a la “tecnificación del sistema pensional oficial”8. Entre ellos, el 26 de marzo, con la expedición de la ley 16 de 1968 que da facultades extraordinarias al presidente de la República para: “Establecer un régimen especial de seguridad 7 Arenas Monsalve, Gerardo. El derecho colombiano a la seguridad social. Capitulo 4: “las etapas de la seguridad social en Colombia”. Tercera Edición. Legis Editores S.A. 2011. Bogotá. Pág: 63. 8 Ibídem. Pág: 82 11 social para los funcionarios de la Rama Jurisdiccional del Ministerio Público y sus familias”, lo anterior con el objetivo de incentivar el ingreso y la permanencia de los funcionarios dentro de esta rama. Si bien esta norma no estipula los requisitos ni el monto de las pensiones reconocidas a los magistrados, introduce un cambio importante para nuestro estudio ya que ella sirve de pauta para establece un régimen especial de seguridad social. A partir de las funciones extraordinarias atribuidas, el Presidente de la República emite el Decreto 902 de 1969, que buscar regular aspectos relacionados con la seguridad social y retiro forzoso de los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y del ministerio público. Es así como en el Decreto 902 de 1969, se confirma la existencia de un régimen especial de pensiones para los magistrados, enunciado en la Ley 16 de 1968, el cual regula de de manera independiente el derecho a la pensión vitalicia de los magistrados de la Corte Suprema y Consejeros de Estado; para ello hace remisión a los dispuesto por el Decreto 1618 de 1964, el cual disponía como requisito tener 70 años (edad de retiro forzoso), hecho que debía sobrevenir tras 10 años de servicio en la carrera judicial. Esta pensión vitalicia, tenía como monto un equivalente a las dos terceras partes del último sueldo y sería pagada por la entidad de previsión a la cual se encontrara afiliado el magistrado o consejero. Como requisito adicional encontramos que el acceso a la pensión está condicionado a que el retiro sobrevenga después de diez años de servicio en la Rama Jurisdiccional o de haber ejercido el cargo de Magistrado de la Corte o Consejero de por espacio de cinco años continuos. En la década del setenta, en el siglo XX, se produjeron dos decretos en cuyos contenidos se hace referencia a la pensión vitalicia de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y a los Consejeros de Estado. Estas dos normas son: el Decreto 546 de 1971, que tenía como objetivo establecer el “régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares”, y el Decreto 1660 de 1978. El estudio de éstos decretos se hará de manera conjunta dado que se pronuncian en el mismo sentido del Decreto 902 de 1969, es decir, estipulan como requisitos, para acceder a la pensión, tener 70 años de edad y que el retiro sobrevenga después de servir por diez años en la Rama Jurisdiccional o de haber “ejercido el cargo de Magistrado de la Corte, Consejero de Estado por espacio de cinco años continuos”. Estas disposiciones tampoco varían el monto de la pensión vitalicia, la cual se sostiene en las dos terceras partes del último sueldo. Hasta aquí el estudio del primer grupo de normas que regulan las pensiones para los magistrados de las altas cortes. Esta regulación, tenía por origen el derecho a la seguridad social que tuvo poco desarrollo en sus inicios y que con el transcurrir del tiempo y por las reformulaciones a él realizadas llegó a proteger a una mayor número de personas y a establecer regímenes especiales como el que nos atañe. A partir de este primer acercamiento, podemos evidenciar que las disposiciones referentes a este tema específico fueron creando distinciones entre el régimen aplicable a la generalidad de los funcionarios públicos y el que regiría las pensiones de los 12 magistrados y consejeros de las Altas Cortes existentes para la época; estas distinciones pueden vislumbrarse al contemplar requisitos (edad y tiempo laborado) y monto de la pensión más beneficiosos. II. Régimen especial de pensiones para los magistrados de las Altas Cortes: legislación desde 1991 hasta 2012. Para empezar este segundo acápite, es necesario tener presente que al inicio de la década de los noventa, en el siglo XX, se produjo un cambio constitucional que influye sustancialmente en el desarrollo de la legislación producida con posterioridad. La Constitución Política Colombiana de 1991, expedida el 4 de julio, introdujo una multiplicidad de cambios jurídicos e innovaciones institucionales. Entre los más relevantes para nuestro estudio se encuentran aquel que introduce una modificación a la función jurisdiccional al transformar la estructura de la rama judicial, “con la creación del Consejo Superior de la Judicatura para dirigir la administración de la rama y el establecimiento de la Corte Constitucional a la que se asigna el doble papel de juez de constitucionalidad de las leyes y de instancia revisora de las sentencias de tutela”9. En el interior de la Asamblea Nacional Constituyente, el derecho a la seguridad social generó el planteamiento de varias ideas entre las cuales sobresalen:  Algunos manifestaban que el derecho a la seguridad social, es un deber del Estado reflejado en el desarrollo de una función estatal que propendía la aplicación universal de este derecho.  Otro grupo sostenía la visión seguridad social como un sistema que integrara “los servicios asistenciales oficiales y privados”10, con el cual ampliaría la cobertura gracias a la concurrencia del Estado y los particulares, quienes tendrían amplia participación.  La posición triunfante, señalada por Oscar José Dueñas en su libro Las Pensiones, no planteaba la concurrencia de particulares y Estado en la prestación del servicio sino la extensa presencia del sector privado, originando competencia, en cuando a la prestación del servicio, entre los sectores públicos y privado. En el texto final de la Constitución, la seguridad social quedó incluida en el artículo 48 en el cual se estipula que “la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. En busca de la 9 Ibídem. Pág.: 96. 10 Dueñas Ruiz, Oscar José. Las Pensiones. Tema 4: “Constitucionalización de la seguridad social en Colombia”. Segunda Edición. Librería ediciones del profesional Ltda. 2003. Pág: 45 13 materialización de este precepto el legislador, tras un debate que continuaría con lo ya planteado en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, el 23 de diciembre de 1993, expide la Ley 100, norma que crea el sistema de seguridad social integral teniendo como pilares fundamentales los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, unidad y participación. Su objetivo era “garantizar las prestaciones económicas y de la salud de los afiliados, y procurar la ampliación de la cobertura hasta lograr que toda la población acceda al sistema.”11 Esta Ley regula todo el Sistema de Seguridad Social en Colombia, por medio de ella se crearon un conjunto de entidades y procedimientos con el objetivo de que las personas pudieran acceder con más facilidad al Sistema, y así garantizar una calidad de vida congruente con la dignidad humana. El Sistema de Seguridad Social integral está definido por la misma ley como por la misma ley como “el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que dispone la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad”12. Como se puede inferir con lo anterior, la Ley 100 de 1993 tiene como objetivo principal asegurar a toda la población el cubrimiento de las contingencias que se derivan de la invalidez, la muerte y la vejez, por medio del reconocimiento de pensiones. Esta Ley es de gran importancia para el tema de la seguridad social puesto que regula y establece los aspectos generales para adquirir la pensión de vejez. Esta norma no es aplicable a los magistrados de las altas cortes, por ser sujetos con calidades especiales y por tanto estar sometidos, para dicho aspecto, a un régimen especial. Tras la expedición de la Ley 100 de 1993, el Presidente de la Republica, el 13 de enero de 1994, expidió un decreto que introduce un giro sustancial en el tema de pensiones de los magistrados de las altas cortes. El Decreto 104 de 1994 “estableció el régimen salarial y prestacional de los Funcionarios de la Rama Judicial y dispone en el artículo 28 que los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado se les reconocerá las pensiones teniendo en cuenta los mismos factores salariales y cuantía de los Congresistas13”. El cambio en el régimen especial se percibe al tener presente que antes de ésta norma, la pensión de los magistrados se regía por los factores establecidos por disposiciones creadas especialmente 11 Arenas Monsalve, Gerardo. El derecho colombiano a la seguridad social. Capitulo 4: “las etapas de la seguridad social en Colombia”. Tercera Edición. Legis Editores S.A. 2011. Bogotá. Pág: 101 12 Ley 100 de 1993. Preámbulo. 13 Sentencia C – 681 de 2003. 14 para ellos, siendo el Decreto 1660 de 1978 la última norma vigente aplicable en la época; bajo éste decreto, la cuantía de las pensiones de los magistrados era equivalente a las dos terceras partes del último sueldo y era ser pagada por la entidad de previsión. Sin embargo, en virtud del artículo 28 del Decreto 104 de 1994, la cuantía de las pensiones serían reconocidas teniendo en cuenta las disposiciones que regulan este tema para los congresistas de la república. La anterior disposición debe ser aplicada cuando se determina la pensión de los magistrados de las altas cortes, “en armonía con aquellas que establecen el ingreso base de liquidación pensional y el porcentaje mínimo de dicha prestación para los miembros del Congreso 14”. Dichas normas son: en primer lugar, el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, el cual establece un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las pensiones para los Representantes y Senadores, las cuales “no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el Congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal”. Esta primera aproximación a la homologación permite ver de forma clara uno de los cambios sustanciales introducidos en éste régimen, dado que anteriormente, el monto de las pensiones estaba determinado por las dos terceras partes del último salario, ahora dicho monto se establece como el 75% del ingreso mensual promedio que por todo concepto devengue. Es válido recordar que nuestra pregunta de estudio hace referencia a la legislación e interpretación que la Corte Constitucional ha realizado del régimen especial de pensiones de los magistrados de las Altas Cortes, frente a las liquidaciones de sus pensiones, por lo cual es importante tener presente que éste artículo en su parágrafo señala que “La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los Representantes y Senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva”. En segundo lugar, en el artículo 5 de Decreto 1359 de 1993 se establece que “Para la liquidación de las pensiones, así como para sus reajustes y sustituciones, se tendrá en cuenta e l ingreso mensual promedio del último año que por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio, a la fecha en que se decrete la prestación, dentro del cual serán especialmente incluidos el sueldo básico, los gastos de representación, la prima de localización y vivienda, prima de transporte, prima de salud, prima de navidad y toda otra asignación de la que gozaren”. El artículo 6 señala un porcentaje mínimo de liquidación de pensión, el cual no podrán “ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio”. Lo anterior también se aplica a los reajustes y sustituciones de las mismas. 14 Sentencia T – 390 de 2009. 15 Esta última disposición hace referencia al régimen de reajuste pensional, haciendo dist inción entre dos tipos de reajuste: el primero de ellos se llevará a cabo anualmente de forma inmediata y en el mismo porcentaje del incremento del salario mínimo legal vigente para cada caso; el segundo tiene un connotación especial, dado que se aplica a los senadores y representaste a la cámara que se hayan pensionado con anterioridad a la Ley 4 de 1992, quienes tendrán “derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión en ningún caso podrá ser inferior al 50% de la pensión a que tendrían derecho los actuales Congresistas15”. las normas mencionadas en los párrafos precedentes (Decreto 104 de 1994, ley 4 de 1992 y decreto 1359 de 1993) son estudiadas en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, especialmente en la sentencia SU - 975 de 2003, la corte Constitucional precisa que éstas disposiciones cobijan a los congresistas que obtengan su pensión con posterioridad a la vigencia de la Ley 4 de 1992, y por homologación sucederá lo mismo con los magistrados que adquieran su derecho tras la entrada en vigencia de la ley mencionada; sin embargo, no hace mención al grupo de exmagistrados pensionados ante la vigencia de la Ley 4 de 1992, como si lo hace con el grupo de excongresistas. Además, la corte encuentra que, a pesar de existir una homologación entre los regímenes especiales de pensiones de los magistrados de las altas cortes y congresistas de la republica, no puede predicarse que exista total igualdad entre ellos; lo anterior dado que, para cada grupo existe un régimen especial diseñado por el legislador resaltando la importancia de “las especificidades de cada rama del poder público”. Siguiendo con el análisis de la normatividad del régimen especial encontramos que con posterioridad a la promulgación del Decreto 104 de 1994, se expiden varios “decretos anuales de revisión salarial en la rama judicial16”. El primero de ellos, es el Decreto 47 de 1995, el cual sostiene la homologación en términos de factores salariales y cuantías de los senadores de la republica y presentantes a la cámara para reconocer la pensión de los magistrados de las altas cortes; en el inciso segundo del artículo 28, se introduce un elemento que genera un gran cambio en el régimen de pensiones de los magistrados de éstas corporaciones, ya que no solo los asimila a los congresistas en relación a los factores salariales y cuantías, sino también a los requisitos de edad y tiempo de servicios, remitiendo a los estipulados en el parágrafo del artículo 3 del decreto 1293 de 1994. Cabe aclarar, que dicha prerrogativas se aplicaran a los magistrados que al 20 de junio de 1994 desempeñaban sus cargos en propiedad. Dichos requisitos son: A. Cumplir veinte años de servicios continuos o discontinuos en una o diferentes entidades de derecho público incluido el Congreso de la República, o que los hubieran cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto de Seguros Sociales en cualquier modalidad. 15 Decreto 1359 de 1993, artículo 17. 16 Arenas Monsalve, Gerardo. El derecho colombiano a la seguridad social. Capitulo 4: “las etapas de la seguridad social en Colombia”. Tercera Edición. Legis Editores S.A. 2011. Bogotá. Pág: 250. 16 B. Una vez cumplido el tiempo de servicios, para el reconocimiento de la pensión de jubilación, los congresistas deben tener cincuenta años. Antes de proseguir con el estudio de los decretos expedidos posteriormente, es importante precisar que los decretos anuales de revisión salarial, mencionados al inicio del párrafo precedente, establecen el régimen salarial y prestacional de la Rama Judicial y solo tiene aplicación para el año en que es promulgado, perdiendo su vigencia tras la expedición del decreto que entrará a regir en el año siguiente. Esta aclaración es relevante pues los decretos que se estudiaran a continuación tienen este carácter. Así, en años siguientes, se expidieron los Decretos 34 de 1996, el Decreto 47 de 1997 y 65 de 1998 que para efectos del presente capitulo serán estudiados conjuntamente en razón a que se pronuncian en el mismo sentido sobre el reconocimiento de pensiones para los magistrados de las altas cortes. Éstas normas abordan el reconocimiento de las pensiones teniendo en cuenta la homologación de los Magistrados de las altas cortes respecto a los factores salariales y cuantías de los Senadores de la Republica y los Representantes a la Cámara, introducida por el Decreto 104 del 1994. Los decretos tratados anteriormente también mantienen la posición de facultar a los Magistrados para pensionarse según los requisitos de edad y tiempo señalados para los Congresistas en el parágrafo del artículo 3o del Decreto 1293 de 1994. De esta forma, dentro los requisitos para acceder a la pensión encontramos que en materia de edad se presentan dos situaciones: la primera, cobija a los magistrados que al 20 de junio de 1994 no desempeñen sus cargos en propiedad, a los cuales los regirá la edad contenida en el Decreto 5546 de 1971 (que exige tener 70 años de edad y que el retiro sobrevenga después de servir por diez años en la Rama Jurisdiccional o de haber “ejercido el cargo de Magistrado de la Corte, Consejero de Estado por espacio de cinco años continuos”). Y la segunda, que se aplica a los magistrados que a la fecha mencionada anteriormente desempeñaban sus cargos en propiedad, para los cuales el requisitos es “cumplir 20 años de servicios continuos o discontinuos en una o diferentes entidades de derecho público incluido el Congreso de la República, o que los hubieran cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto de Seguros Sociales en cualquier modalidad. Y que una vez cumplido el tiempo de servicios, para el reconocimiento de la pensión de jubilación, los congresistas deben tener cincuenta años17”. Referente al monto, éstas disposiciones no hacen mención alguna, por lo cual inferimos que el monto para la pensión de los magistrados de las altas cortes, es el establecido por el artículo 17 de la ley 4 de 1992, es decir, que no puede ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio, que 17 Parágrafo del artículo 3 del Decreto 1293 de 1994. 17 durante el último año y por todo concepto perciba el congresista, la cual será reconocida por la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL. Un nuevo cambio se presentó en el año de 1999, cuando el artículo 25 del Decreto 43, introdujo una limitante a la aplicación de la homologación en materia de factores y cuantías, además de requisitos de edad y tiempo establecidos para los Congresistas. De ésta forma, los magistrados podrán pensionarse al “cumplir veinte años de servicios continuos o discontinuos en una o diferentes entidades de derecho público incluido el Congreso de la República, o que los hubieran cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto de Seguros Sociales en cualquier modalidad. Una vez cumplido el tiempo de servicios, para el reconocimiento de la pensión de jubilación, los congresistas deben tener cincuenta años 18”. Y bajo los factores y cuantías de los congresistas si al entrar en vigencia la ley 100 de 1993 tenían treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. El régimen especial de pensiones cambió con la introducción del Decreto 2739 del 2000 (Artículo 25) ya que, aun conservando las condiciones estipuladas en el decreto anterior, regula una nueva situación, a saber: en los casos en que no sea aplicable el régimen de transición de los Magistrados de las altas cortes deberán tenerse en cuenta los porcentajes y topes máximos de cotización y los montos de liquidación de pensión previstos en el artículo 2º del Decreto 314 de 1994, en donde se establece que el monto de las pensiones de vejez no podrá ser superior a veinte salarios mínimos legales mensuales. De ésta forma, los requisitos para acceder a la pensión estarían determinados por el hecho de que al 1 de abril de 1994 se cumplan con las condiciones establecidas en el inciso 2 de artículo 36 de la ley 100 de 1993, manifestada en párrafos anteriores; es así como, si cumplen con éstas condiciones, podrán pensionarse teniendo en cuenta los factores y cuantías, además de requisitos de edad y tiempo de servicio señalados para los congresistas y que han sido determinados en el decreto precedente; de no cumplir con lo anterior, deberá pensionarse teniendo en cuenta los requisitos contemplados en el régimen general de pensiones. Respecto al monto, de no ser aplicable el régimen de transición el monto no será determinado por la cuantía establecida para los Congresistas (no podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio), sino que debe ser, como máximo, veinte salarios mínimos legales vigentes. Para ésta situación la pensión será reconocida por la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL. En los decretos sucesivos19, emitidos por el Presidente de la República entre el 2001 y el 2003, se replican el contenido del artículo 25 de decreto 2739 de 2000. Éstos decretos establecen que se tendrán en cuenta los mismos factores y cuantías de los Senadores de la República y 18 Parágrafo del artículo 3 del Decreto 1293 de 1994. 19 Decreto 2724 de 2001, Decreto 682 de 2002 y Decreto 3568 de 2003 18 Representantes a la Cámara en los términos establecidos en las normas vigentes; si se llega cumplir el requisito planteado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, podrán pensionarse cuando reúnan los requisitos de edad y tiempo de servicio señalados para los Congresistas en el parágrafo del artículo 3º del Decreto 1293 de 1994. Los anteriores decretos incluyen un inciso en el cual se hace alusión a los magistrados a los cuales no se les aplica el régimen de transición para los cuales y por ello, deberá “tenerse en cuenta los porcentajes y topes máximos de cotización y los montos de liquidación de pensión previstos en el artículo 2° del Decreto 314 de 1994”, el cual tiene como tope máximo para la liquidación veinte (20) salarios mínimos legales mensuales. Los Decretos iniciales (Decretos 2724 de 2001, 682 de 2002 y 3568 de 2003) también disponen el monto de las cotizaciones, el cual será del 25.5% del ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen, en el entendido que el 75% del aporte corresponderá al empleador y el 25% restante al servidor. En el año 2003, el Decreto 3568 (derogado por el Decreto 4174 del 2004), respecto a las pensiones de los magistrados se limita a regular el aspecto del monto de las cotizaciones sin señalar bajo ningún aspecto cuales son los requisitos y monto de liquidación de las pensiones. Respecto al monto de cotizaciones señala que para los magistrados que se encuentren en régimen de transición de la ley 100 de 1993 será el consagrado en el literal A del artículo 6 del decreto 1293 de 1994, el cual establece que el porcentaje de cotización será del 25,5% del ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los congresistas. El siguiente decreto a analizar es el 935 de 2005, el cual se pronuncia en el mismo sentido de las normas precedentes, estableciendo en el artículo 25 que “El monto de las cotizaciones para el Sistema General de Pensiones de los Magistrados y de los Procuradores Delegados ante la Corte Suprema de Justicia y ante el Consejo de Estado que se encuentren en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, será el establecido para los Senadores y Representantes en el literal a) del artículo 6o del Decreto 1293 de 1994, calculado sobre el ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los Magistrados, en el entendido que el 75% del aporte corresponderá al empleador y el 25% restante al servidor”. Éste decreto no hace mención alguna sobre los requisitos tales como edad, tiempo de servicio, cuantía y entidad que le corresponde cancelar la pensione de los magistrados; además, ésta norma tampoco hace mención sobre alguna disposiciones que llene el vacío dejado por los dos decretos anteriores. En la búsqueda de establecer un sistema de pensiones más equitativo, y que siguiera por los parámetros establecidos en el sistema general, el 22 de julio de 2005 se introdujo un cambio importante en el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, cuyas consecuencias afectan directamente en el tema de pensiones. El Acto Legislativo que realizó éstas 19 modificaciones fue el 01 de 2005, que respecto a los regímenes especiales manifiesta que desaparecerán del ordenamiento jurídico a partir de su vigencia, es decir el 29 de julio del mismo año. La norma solo permite que subsistan los regímenes exceptuados de la Fuerza Pública y el Presidente de la Republica. Es importante señalar que el segundo parágrafo transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo pone una fecha limite a la existencia de los regímenes pensionales especiales y exceptuados, los cuales expiraron el 31 de julio de 2010; lo anterior sin perjuicio de los derechos adquiridos y del régimen aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y el Presidente de la Republica. Dado que el acto legislativo no se pronuncia sobre la continuidad del régimen de los magistrados de las altas cortes, podemos concluir que éste desaparecerá junto con los demás regímenes especiales y exceptuados. La última norma a estudiar fue emitida en el año 2009 donde el Decreto 722 presenta un cambio respecto al monto de las cotizaciones para el sistema general de pensiones de los magistrados de las altas cortes. En éste decreto se manifiesta que para los magistrados que se encuentren en régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se sostienen los montos de cotización de los que trata el decreto 1293 de 1994, es decir el 75% del aporte corresponderá al empleador, y el 25% restante al servidor, éste monto se calculará teniendo en cuenta el ingreso mensual promedio que será constituido específicamente por: la asignación básica, los gastos de representación, la prima especial de servicios y la prima de servicios, y no como se hacía antes cuando se calculaba sobre el ingreso mensual promedio que devengaban por todo concepto. Al igual que los decretos precedentes ésta norma no hace mención a los requisitos que causan el derecho de pensión de los magistrados de las altas cortes. En adelante no se ha hecho producción normativa que introduzca modificaciones sustanciales al régimen de pensiones de los magistrado de las altas cortes, por lo cual, con este último grupo de decretos, finalizamos el análisis de la regulación que en la actualidad hace referencia a las pensiones para los Magistrados de las altas cortes. Como se puede observar, existen normas que introducen pequeñas variaciones: en los primeros años, las variaciones se presentaban en la introducción de condicionantes, casi siempre fechas, las cuales limitaban la aplicación de las normas que permitieron la homologación con el régimen de los Congresistas; posteriormente, las variaciones se presentaron respecto a los monto de cotizaciones, ya que como lo detallamos anteriormente, cada disposición incluye o excluye determinados factores salariales para la cotización de la pensión de éstas personas. También podemos ver que solo dos normas hacen cambios sustanciales a éste régimen especial de pensiones: la primera, el Decreto 104 de 1994, el cual permite la homologa del régimen aplicable a los congresistas en materia de cuantías y factores salariales y que dio pie a que posteriormente se homologara, bajo ciertas circunstancias, otros aspecto como la edad y el 20 tiempo de servicio; y la segunda, el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual establece que no habrán regímenes ni especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública y al Presidente de la República, eliminando del ordenamiento jurídico el régimen especiales de pensiones de los magistrados de las altas cortes, lo cual conlleva a que éstos se pensionen con las normas del sistema general de pensiones. No obstante, se respetan los derechos adquiridos de los magistrados que cumplieron con los requisitos para acceder a la pensión cuando el régimen aun seguía vigente. 21 CAPITULO II POSICIÓN DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN RELACIÓN CON LAS PENSIONES ESPECIALES DE LOS MAGISTRADOS DE LA ALTAS CORTES En el capitulo anterior se realizó un análisis de los antecedentes normativos del régimen especial de pensiones de los magistrados de las altas cortes, evidenciando todas las leyes y decretos que han regulado la materia desde 1886 hasta la expedición del Decreto 722 de 2012. En el presente capítulo se hará un balance jurisprudencial de la posición de la Corte Constitucional respecto a las liquidaciones de las pensiones de los magistrados de las Altas Cortes en el periodo de 1999 a 2011. I. Desarrollo de la línea jurisprudencial. Para el desarrollo de la línea jurisprudencial, hicimos un análisis estático y dinámico al precedente judicial, y pretende responder al problema jurídico de si ¿Se constituye una violación a los derechos a la igualdad, mínimo vital, seguridad social, debido proceso y dignidad humana cuando CAJANAL no aplica las normas del régimen especial de pensiones para ejecutar la liquidación, reliquidación y/o reajustes de las pensiones de los magistrados de las Altas Cortes?. Este proceso mencionado se dará a conocer a continuación: La sentencia más reciente que trata el tema que nos atañe, es la T–234 de 2011. En este pronunciamiento, el accionante solicita la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, mínimo vital y al derecho de petición, al considerar que CAJANAL los ha vulnerado al liquidar de forma indebida su pensión y al no dar respuesta a la pretensión de reliquidación de la misma. Bajo éste caso concreto, la Corte Constitucional no se pronuncia de fondo sobre el régimen especial de pensiones de los magistrados de las altas cortes, sino que se limita a hacer referencia a la procedencia de la tutela respecto a la petición de reajuste pensional y como mecanismo transitorio ante la comprobación de un perjuicio irremediable. La Corte encuentra que la acción de tutela es improcedente respecto a todos los derechos invocados, excepto para el derecho de petición el cual es amparado. A pesar de la situación planteada, esta jurisprudencia constituye un punto de partida para realizar el análisis jurisprudencial propuesto, ya que algunas de las sentencias en ella citadas abarcan el tema de las liquidaciones, reliquidaciones y/o reajustes de las mesadas pensionales de los magistrados, bajo las normas del régimen especial. 22 A partir del punto arquimédico, establecimos el primer nicho citacional, considerado como el conjunto de sentencias citadas, teniendo como análogas, la T-483 de 2009, T-390 2009, T-571 de 2006, SU-975 de 2003, T-631 de 2002, T-1752 de 2000, SU-1354 2000 y T-21 de 1999. Este grupo recibe la denominación de sentencias análogas, dado que sus hechos son similares, sin que esto implique que la decisión deba ser la misma. A partir del análisis de estas sentencias podemos identificar que la Corte falló en una oportunidad en contra de los intereses del tutelante, caso ocurrido en la sentencia T-571 de 2006, donde la cónyuge supérstite de un ex magistrado de la Corte Suprema de Justicia, solicita se le ampare los derechos a la igualdad, mínimo vital, debido proceso y de petición, lo anterior en razón a la negativa de CAJANAL de realizar el reajuste de la pensión teniendo en cuenta el cargo de magistrado de una alta corte. El alto tribunal constitucional, decide no amparar estos derechos dado que el ex magistrado fue pensionado teniendo en cuenta los requisitos requeridos por ser docente (de la Universidad del Cauca) y no por ser magistrado del órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria. Señala la Corte Constitucional, que desde el momento en que se reconoció su pensión en el año de 1963 no se realizó reclamación alguna por ser pensionado bajo el supuesto mencionado con anterioridad y por ello no es dable solicitar la aplicación del régimen especial de pensiones. En las otras siete sentencias (T-483 de 2009, T-390 de 2009, SU-975 de 2003, T-631 de 2002, T- 1752 2000, SU-1354 de 2000 y T-214 1999.), se tutelan los derechos invocados por los magistrados. Para hacer el estudio de éstos pronunciamientos es necesario dividirlos en dos grupos así: el primero de ellos, está conformado por las sentencias T – 483 de 2009, T – 390 de 2009, T – 631 de 2002 y SU – 1354 de 2000; y en el segundo grupo tenemos las sentencias T- 214 1999, T-1752 de 2000 y SU-975 de 2003. En términos generales, los argumentos utilizados por la Corte para decidir fueron. Respecto al primer grupo, existe un régimen especial de pensiones para los magistrados de las altas cortes que tuvo variaciones a partir de los Decretos 1359 de 1993 y 104 de 1994, en los cuales se homologo con el régimen de los congresistas. Teniendo en cuenta lo anterior la Corte manifiesta que la pensión de los magistrados de las altas cortes no pude ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio del último año, y por ello se debe aplicar las normas del régimen especial. En el segundo grupo encontramos que los accionantes adquirieron su pensión mediante resolución emitida con anterioridad a las normas que permitían la homologación del régimen especial de pensiones de los magistrados con el de los congresistas. A excepción de la sentencia T - 214 de 1999, en los demás casos se solicitaba que les reajustaran el monto de sus liquidaciones a partir de los decretos 1359 de 1993 y 104 de 1994. La corte encuentra que ésta petición es procedente en razón a la igualdad que debe existir entre aquellos que desempeñaron el mismo cargo sin importar el momento en que lo hayan ejercido; por ello considera válido 23 tutelar los derechos invocados ordenando el reajuste de las pensiones, de forma tal que no sea inferior al 50% de la pensión a que tienen derecho sus colegas pensionados con posterioridad a la expedición de las normas mencionadas. En la sentencia T - 214 de 1999, el actor no solicitó el reajuste de su pensión, sino la reliquidación de la misma; lo anterior, dado que pretendía que se tuviera en cuenta, dentro de su ingreso base de liquidación, aquellos factores mencionados en el Decreto 1359 de 1993. La Corte encuentra que las normas que permitieron la homologación entre los regímenes de pensiones de congresistas y magistrados deben aplicarse de forma armoniosa y por ello, ha seguirse lo dispuesto por el decreto en mención el cual estipula que el régimen pensional de los congresistas, y por homologación de los ex magistrados, se aplicaría a partir de la vigencia de la Ley 4 de 1992. De igual forma, a partir de las sentencias análogas, establecimos otro nicho citacional, cuyas sentencias podrá observarse el cuadro siguiente. Sentencia T-234 de 2011 P ri m er N ic h o T-483-09 T-390- 09 T-571- 06 SU-975- 03 T-631-02 T-1752- 00 SU-1354- 00 T-214- 99 S eg u n d o N ic h o T-235-02 T-631-02 C-681-03 SU-975- 03 T-358-04 T-214-00 C-681- 03 T-214- 99 SU-975- 03 T-631- 02 C-681-03 T-1752- 00 SU-1354- 00 T-214-99 SU-1354- 00 T-214- 99 T-214-99 Tomando estos dos nichos como un conjunto, logramos establecer las sentencias hito, esto es, las sentencias mencionadas con frecuencia, que han tenido consecuencias conceptuales profundas y duraderas en la configuración de una o varias líneas. Estos puntos nodales son: T – 214 de 1999, SU – 1354 de 2000, C – 681 de 2003 y la SU – 975 DE 2003, los cuales explicaremos a continuación: La sentencia T - 214 de 1999 plantea el caso de Jaime Giraldo Ángel, a quien le fue reconocida su pensión mediante resolución emitida en 1993; posteriormente el actor solicita ante CAJANAL la reliquidación del monto de su pensión a partir de los decretos expedidos por el Presidente de la Republica, los cuales permiten la aplicación de las normas que regulan el régimen de los Congresistas. Dicha pretensión fue negada al actor argumentando que “la homologación entre el régimen pensional de los congresistas y de los magistrados de las altas cortes, resulta aplicable en lo relacionado con el reconocimiento y liquidación de las pensiones, más no en lo relativo al 24 reajuste de las mismas”. Ante esta situación el actor agoto la vía gubernativa por medio de recurso de reposición en subsidio de apelación, el cual resulto desfavorable a sus pretensiones. En éste caso, la Corte constitucional decide tutelar de manera transitoria el derecho a la igualdad y “ordenar a la Caja Nacional de Previsión Social reconocer al actor, una pensión de jubilación equivalente a una suma no inferior al setenta y cinco por ciento (75%) del ingreso mensual promedio que durante el último año devenguen los congresistas en ejercicio”. Lo anterior en razón a que la Corte encuentra que hay un número considerable de decretos que manifiestan la homologación entre los regímenes de congresistas y magistrados para lo cual debe prestarse especial atención a las normas que establecen el ingreso base de liquidación y el porcentaje mínimo del monto de la pensión para los miembros del congreso; de esta forma la Corte concluye que el derecho que le asiste a los excongresistas de solicitar la reliqudiaciones de su mesada pensional con el fin de que sea equivalente al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto perciban senadores y representantes en ejercicio, también podrá ser aplicado a los exmagistrados. Además la Corte manifiesta que el Decreto 1359 de 1993, estipula que el régimen pensional de los congresistas se aplicaría a partir de la vigencia de la Ley 4ª de 1992, hecho que, por homologación, opera de igual manera para los exmagistrados. La sentencia SU – 1354 de 2000, resuelve el caso de Tomas Javier Díaz Bueno, exconsejero de Estado, quien solicita su pensión ante el Instituto de Seguros Sociales; ésta entidad reconoce la mesada pensional mediante acto administrativo sin aplicar las normas que consagran el régimen especial de pensiones de los magistrados de las altas cortes. Dentro de las consideraciones, la Corte Constitucional encuentra que para reconocer la pensión por aportes el Seguro Social aduce lo siguiente: “que en razón de ocupar el cargo de magistrado del Consejo de Estado, le es aplicable el régimen pensional que corresponde a las Magistrados de las altas corporaciones, según el art. 28 del decreto 34 de enero 5 de 1996 “teniendo en cuenta los mismos factores salariales y cuantía de los Senadores de la República y Representantes a la Cámara”; no obstante, dado que su empleador no cotizo con todos los factores a los que el accionante tenía derecho, ésta entidad manifestó le reconoció “la pensión de jubilación sobre el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para liquidar los aportes efectuados durante el último año de servicios, según lo dispuesto por los arts. 6 y 8 del decreto 2709/94”. En ésta sentencia la Corte realiza un análisis detallado de los argumentos que utiliza el seguro social para conceder la pensión, manifestando que el ISS impuso una carga desproporcionada al ex Consejero dado que lo obligó “a adelantar las gestiones ante el Gobierno para que éste cumpliera con las obligaciones que en materia de seguridad social le corresponde, para efectos de asegurar el pago de su pensión en la cuantía establecida por la respectiva normatividad jurídica”; sin tener presente que ésta es una obligación que le corresponde a ésta entidad exigir. Por ello, se ordena tutelar transitoriamente el derecho a la seguridad social mediante la emisión de una nueva resolución en la que se aplique el régimen normativo especial para la liquidación de la pensión. 25 En la sentencia C – 681 de 2003, el ciudadano Alfonso Clavijo González interpuso acción pública de inconstitucionalidad y solicita se declare inexequible la expresión “sin carácter salarial” contenida en el artículo 15 de la ley 4 de 1992 por considerar que vulnera el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia toda vez que genera un desequilibrio entre los funcionarios a quienes se les aplica el artículo demandado y aquellos servidores públicos nombrados en el artículo 14 de la ley para los cuales, la prima especial, tiene carácter salarial y se incluye en el salario base de liquidación de la pensión de jubilación. La Corte encuentra que existe una desigualdad formal creada por las normas demandadas, sin embargo ésta fue subsanada con una igualdad material, fundada en que los servidores cotizan y reciben la misma pensión que reciben los miembros del Congreso Nacional. La decisión proferida por el alto tribunal constitucional está encaminada a dirimir la inexequibilidad formal producida por la tensión entre las normas que rigen ésta materia, eliminando así la inseguridad jurídica que generan y propendiendo por la conformación de un cuerpo normativo homogéneo que regule el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, razón por la cual declara inexequible la expresión “sin carácter salarial” del artículo 15 de la ley 4 de 1992, “La presente decisión produce efectos en las cotizaciones y liquidación de las pensiones de jubilación de los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado (…)”. En la sentencia SU – 975 de 2003, la parte activa del proceso estaba compuesta por un número considerable de actores que se encontraban entre los 60 y 90 años de edad, los cuales habían recibido sus pensiones de la Caja Nacional de Previsiones; a excepción de dos casos concretos, todos los demás accionantes adquirieron su derecho con anterioridad a la vigencia de la ley 4 de 1992. En términos generales, los magistrados y consejeros tutelantes solicitan que se ordene a CAJANAL el reajuste de su pensión; es válido aclarar que bajo el caso concreto la mayoría de los accionantes no agotaron los recursos administrativos ante la entidad, hecho que analiza la Corte para proferir la decisión. De ésta forma el alto tribunal constitucional confirma la improcedencia de las acciones de tutela de aproximadamente 9 expedientes dado que no se le permitió a la entidad pronunciarse sobre a las peticiones de reajuste. Respecto a dos casos la Corte encuentra que es procedente la tutela y por ello decide amparar los derecho a la petición y a la igualdad, ordenando a CAJANAL que dé respuesta a las solicitudes de reajuste y que, dado el caso en que haya dado respuesta que contenga un reajuste menor al que la norma indica profiera resolución en la cual se le conceda a los exmagistrados un reajuste de su mesada pensional que no sea inferior al 50% a la pensión que cada uno tiene de conformidad a las normas del régimen especial. Lo anterior tiene por origen la estimación que hace la Corte en razón a que el factor temporal (entrada en vigencia de la ley 4 de 1992) no es un criterio valido para la diferencia de trato entre los magistrados pensionados. 26 II. Subreglas extraídas a partir de la línea jurisprudencial. A lo largo de la jurisprudencia analizada, la Corte ha construido argumentos que permiten aclarar el significado de los principios en colisión que le sirvieron como fundamentos para sustraer la razón de la decisión: 1. No se presenta vulneración del derecho a la igualdad entre los altos servidores públicos y el común de la población cuando los primeros perciben pensiones cuyos montos son superiores a los de la pensión promedio. 2. Para que exista efectiva vulneración del derecho de petición los magistrados y exmagistrados, antes de interponer la acción de tutela, debieron elevar la respectiva reclamación ante la autoridad competente. 3. En materia pensional existen diferentes tipos de solitudes como: reconocimiento, sustitución y reliquidación. 4. Se reconoce la existencia de un régimen especial de pensiones para los magistrados de las Altas Cortes y su homologación con el régimen contemplado para los Congresistas de la Republica. 5. En virtud de la homologación precedente, extender a los exmagistrados las prerrogativas dadas a los excongresistas respecto al reajuste de las pensiones, sin que para ello sea determinante una fecha específica. Referente a la igualdad, la Corte estableció que cuando se trata de altos servidores públicos tales como los magistrados de altas cortes, éste derecho no se vulnera frente al común de la población con el hecho de que el legislador permita el reconocimiento de pensiones cuyos montos resulten superiores con respecto a las pensiones reconocidas normalmente; esta situación tiene por origen la potestad legislativa del Congreso para establecer regímenes pensionales especiales que se fundamentan en las altas funciones atribuidas a tales servidores. Por lo anterior, se encontró ajustado a la Constitución el que la pensión de jubilación para los congresistas tuviera un monto mínimo del 75% de su ingreso mensual promedio durante el último año, calculado sobre la asignación mensual que por todo concepto hubieran recibido, aclarándose que el concepto “asignación”, régimen que fue homologado a los exmagistrados de las altas cortes con el decreto 104 de 1994. De igual forma, un derecho que se solicitaba tutelar repetidamente era el derecho de petición. Al respecto la Corte Constitucional manifestó que no es posible afirmar la vulneración de derechos fundamentales como el derecho de petición, si ni siquiera se ha elevado solicitud de reajuste pensional ante la autoridad pública. De acuerdo a la anterior, es necesario que el mencionado reajuste sea efectivamente solicitado a la entidad de tal forma que ésta pueda pronunciarse y hacer efectivo el derecho invocado. De igual forma si el exmagistrado ha elevado la solicitud de manera concomitante a la interposición de la tutela tampoco ha permitido que dicha entidad pública se 27 pronuncie sobre la solicitud dentro del término legal establecido para ella. Es así como se puede concluir que, para que exista vulneración del derecho de petición, es necesaria la interposición de solicitud formal acompañada de la terminación del lapso que tienen las entidades para dar solución al mismo. Un aporte importante que la jurisprudencia de estudiada trajo a nuestro trabajo fue la distinción de los tipos de solicitudes existentes en materia pensional. De esta forma encontramos en primer lugar, las peticiones de reconocimiento o sustitución de la pensión. En segundo lugar, las peticiones que buscan una nueva estimación del monto de la pensión ya reconocida; en éstas últimas se debe tener en cuenta que existen dos casos diferentes, siendo el primero de ellos aquella solicitud de reliquidación, la cual busca que se tenga en cuenta la base para la liquidación de la pensión de nuevos factores, como por ejemplo semanas de cotización dejadas de contabilizar, gastos de representación, horas extras, asignaciones con carácter salarial u otros factores no tenidos inicialmente en cuenta al calcular dicha base; por otro lado, se encuentra la solicitud de reajus te con el que se busca modificar el monto de las mesadas pensionales, no por razones fácticas como la falta de estimación de semanas cotizadas sino por razones normativas. El reajuste pensional se efectúa de iure, bien sea porque una norma legal o decisión judicial así lo ordenan. Adentrándonos en las reglas establecidas por el Alto Tribunal Constitucional respecto al régimen especial de pensiones, fue reiterado encontrar, dentro de las consideraciones de las sentencias, un recuento de las normas que permitieron la homologación del régimen de pensiones de los congresistas con el de los magistrados de las altas cortes. De esta forma, se hace mención de normas importantes tales como la Ley 4 de 1992, el Decreto 1359 de 1993, el Decreto 104 de 1994 y el Decreto 043 de 1999. Lo anterior, lleva al reconocimiento de la existencia del régimen especial de pensiones y de la extensión, desde el régimen de los congresistas, de aspectos como los factores salarias y cuantías a tener en cuenta para liquidar la mesada pensional. Estos pronunciamientos fueron importantes para resolver expedientes en los cuales los accionantes solicitaban la reliquidación de su pensión lo anterior por la errónea liquidación realizada por la autoridad competente –CAJANAL- al no tener presente las disposiciones del régimen especial de pensiones. Respecto a los casos en los cuales los accionantes solicitan se realice el reajuste de su pensión de tal forma que sea efectiva la homologación con los congresistas, realizada por la Decreto 104 de 1994, la Corte estima que “la homologación entre ex magistrados y ex-congresistas en lo concerniente a la pensión de jubilación, debe hacerse efectiva respecto de todos los ex magistrados pensionados en cualquier tiempo”; lo anterior indica que la fecha en la se pensionaron los exmagistrados, no es una pauta para ejercer un trato diferenciado entre los magistrados que se pensionaron antes o después de la vigencia de la Ley 4 de 1992. En desarrollo de la anterior regla, la Corte establece el factor temporal, el cual está determinado por la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992 en mayo 28 de 1992. En principio no es un factor válido 28 de diferenciación ya que la nueva normatividad puede crear situaciones que resulten más benéficas para sus destinatarios, lo cual no sería equitativo con las personas que realizaron las mismas actividades en lapsos de tiempo diferentes. No obstante, cabe recordar que la seguridad social es un derecho prestacional y su alcance depende de la disponibilidad de recursos del sistema e n el momento histórico. De esta forma, el análisis constitucional de la diferenciación legal en pensiones entre dos grupos de personas que realizaron una misma labor, pero en momentos distintos, debe tener en cuenta el contexto histórico en el cual se fijaron. Para finalizar es importante resaltar que en la mayoría de sentencias estudiadas, la Corte tutelaba el derecho a la seguridad social como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Así, hacia un llamado a los accionantes para iniciar las respectivas acciones, en la jurisdicción contencioso administrativo, tendientes a atacar las resoluciones que habían afectado sus derechos pensionales como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. III. Otros pronunciamientos de la Corte Constitucional respecto al régimen especial de pensiones para los magistrados de las altas cortes. En los acápites anteriores, mediante el desarrollo de la línea jurisprudencial, se logró determinar la posición de la Corte Constitucional respecto al régimen especial de pensiones que nos atañe. No obstante, existe jurisprudencia de ésta alta corte que hace referencia al mismo tema analizado y que no es abarcada por los nichos citacionales mencionados con anterioridad. Con el fin de realizar un balance jurisprudencial integral, que nos permita estudiar todos los pronunciamientos que se han generado, entre los años de 1999 y 2011, respecto a reliquidacion y reajuste de pensiones de los altos magistrados y consejeros, incluiremos en ésta sesión es estudio de aquellas sentencias. La primera de ellas fue la sentencia T – 066 de 2002, proferida el 7 de febrero. En ella la Corte niega las pretensiones del actor argumentando que la acción de tutela no era el mecanismo adecuado para éste caso, debido a que, a diferencia de demás sentencias estudiadas, los accionantes habían agotado mecanismos alternos como la vía gubernativa y acciones de nulidad y restablecimiento del derecho. Cabe resaltar, que si bien el accionante elevo una petición ante CAJANAL, ésta tenía por objetivo lograr la reliquidación teniendo en cuenta la prima especial de servicios, a lo que la entidad responde de manera negativa; sin embargo el accionante, al momento de la presentación de la tutela no se había interpuesto recurso alguno solicitando el reajuste de la pensión del accionante “para que sea equiparada con el régimen que cobija a los congresistas”, razón por la cual la Corte considera que no hay una efectiva violación a los derechos del accionantes porque la tutela se fundamenta en un hecho inexistente. En la segunda, la sentencia T – 053 de 2003, el accionante interpuso acción de tutela en contra de CAJANAL por considerar que vulneró sus derechos a la vida, a la seguridad social, la igualdad y a 29 la protección especial de las personas de la tercera edad, toda vez que solicitó el reajuste pensional teniendo como base las normas que homologan el régimen de los magistrados al de los congresistas; dicha solicitud no había sido resuelta al momento de la presentación de la acción de tutela, por lo cual la Corte la considera improcedente, debido a que el acto administrativo que resuelve la solicitud del reajuste no se había expedido y por tanto no se configuraba una vulneración efectiva de los derechos invocados por el actor. En el año 2005, la Corte se pronunció en dos oportunidades al respecto. Una de ella fue el 12 de mayo, mediante la sentencia de tutela número 485 en la cual el accionante, Víctor Corredor – ex Consejero de Estado- solicitaba la protección a sus derechos fundamentales de petición, igualdad, mínimo vital y dignidad humana, al no haber obtenido respuesta de fondo por parte de CAJANAL a las peticiones de reajuste de su pensión de tal forma que no sea inferior al 50% de la pensión a la que tiene derecho los magistrados homologados en los términos del Decreto 104 de 1994. Tras realizar un recuento de la sentencia SU-975 de 2003, la Corte encuentra que los magistrados pensionados con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 4 de 1992, tiene derecho a que se realice el reajuste invocado por el actor y ante esta situación ordena a CAJANAL dar respuesta de fondo a la petición realizada teniendo en cuenta que de haber lugar al reajuste, éste no puede ser inferior al 50% de la pensión a que tendrían derecho los magistrados que, en aquella época, ostentaban en cargo. En el mismo mes, la Corte profiere la sentencia T-652 de 2005, en esta ocasión, el accionante busca el amparo de los derechos a la pensión, igualdad, debido proceso y trabajo; en este caso, las consideraciones que motivan la decisión hacen referencia a la procedencia de la tutela respecto a la petición de amparo en materia de reconocimiento, reajuste y reliquidación de pensiones, encontrando que no existen fundamentos fácticos para determinar que el actor se encuentra en una circunstancia que le haga impostergable iniciar las acciones ordinarias y/o administrativas tendientes a conseguir el reconocimiento de la pensión a partir de las normas del régimen especial que cubre a los Consejeros de estado. Por lo anterior, la Corte no concede la acción de tutela como mecanismo transitorio de la protección de los derechos invocados. Respecto a la solicitud de reajuste de la pensión realizada por consejero o magistrado pensionado con anterioridad a la vigencia de la ley 4 de 1992, la Corte Constitucional se pronunció de nuevo en la sentencia T- 023 de 2007. Al estudiar este caso particular, retomó la posición planteada en uno de nuestros puntos nodales – sentencia SU 975 de 2003- manifestando la diferencia de trato existente entre los magistrados y ex magistrados en materia pensional era “era desproporcionado, pues los primeros, por lo general, perciben por el mismo concepto una tercera parte de la mesada de los Magistrados pensionados bajo el régimen de la Ley 4 de 1992”. Dicha desproporción se incrementa cuando el Decreto 104 de 1994, no previó un reajuste especial para equipararlos como lo hizo con los congresistas y excongresistas. Al encontrarse bajo un caso similar el estudiado en la Sentencia de Unificación mencionada, la Corte decide el amparo y ordenar a CAJANAL que realice el reajuste del 50% de la pensión que tienen derecho los magistrados homologados a los Congresistas. 30 El 17 de abril de 2010, la Corte tiene la oportunidad de pronunciarse de nuevo sobre el régimen especial de pensiones para los magistrados de las altas cortes y en especial de la petición de reajuste pensional. La sentencia de tutela número 267, tiene tres accionantes que se desempeñaron como magistrados de la Corte Suprema de Justicia y como Consejeros de Estado y que adquieran su derecho a la pensión con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 4 de 1992. Los actores pretendían se revocaran las sentencias emitidas por el Consejo de Estado en el cual se declaraba improcedente la acción de tutela por vía de hecho en contra de la sección segunda del consejo de estado en el marco de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, en las cuales se buscaba lograr que el monto de su pensión alcanzara el 75% de lo que hubiere devengado un congresista en el año 1994 por todo concepto; no obstante, la Corte decido denegar “el amparo constitucional solicitado de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social y protección especial a la tercera edad.”, lo anterior teniendo en cuenta que para la Corte, para el caso de los ex magistrados no resulta aplicable en materia de reajustes el marco normativo establecido para los altos magistrados y consejeros pensionados con posterioridad a la ley 4 de 1992 y por ello, las sentencias judiciales objeto de tutela no incurrieron en defecto sustantivo, al aplicar el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, el cual manifiesta que el reajuste en esos casos se realizará por una sola vez y será del “50% de la pensión a la que tengan derecho los actuales congresistas” y por extensión a los magistrados, para ordenar la reliquidación de la mesada pensional. Por último, encontramos la sentencia T - 771 de 2010, en la cual la Corte decide sobre la acción de tutela interpuesta por Enrique Gil Botero, exmagistrado del Consejo de Estado, en contra del Instituto de Seguros Sociales por considerar que vulneró sus derechos al debido proceso, igualdad, dignidad humana y la seguridad social toda vez que la entidad omitió aplicar el régimen legal correspondiente a su calidad de exmagistrado de una alta corte y decidió negar la pensión argumentando que el afiliado no es beneficiario del Régimen de Transición. De acuerdo a lo anterior, la Corte manifiesta que es evidente que la entidad accionada realizo un análisis equivocado del Régimen de transición para los servidores públicos y el régimen especial de pensiones para los magistrados de las altas corte, ya que durante el proceso se encuentra probada la calidad del actor como exmagistrado de una alta corte, y por ello tiene todo el derecho a que se le aplique el régimen pensional especial y el Régimen de Transición. Por lo anterior, la Corte decide ordenar al Instituto de Seguros Sociales reconocer y liquidar la pensión del accionante de acuerdo al régimen especial de pensiones realizando la respectiva homologación con los congresistas de la republica. Del análisis jurisprudencial presentado anteriormente, podemos concluir que de los dieciocho fallos de la Corte Constitucional estudiados, seis niegan la tutela y los doce restantes conceden el amparo de los derechos invocados, algunos de ellos de forma transitoria. Es importante mencionar que la Corte en ningún momento niega la aplicación del régimen especial a las personas que ostentan la 31 calidad de magistrados de las altas cortes, sin embargo en los casos en que no concede la acción de tutela, sus pronunciamientos se basan en la ejecución de aspectos previos, como las presentación de recursos administrativos ante la entidad competente que permitieran solucionar el conflicto sin utilizar éste mecanismo de protección extraordinario. Lo anterior lleva a analizar un posible conflicto de intereses existente al interior de la Corte, puesto que los magistrados profieren fallos que benefician a quienes ostentaron el mismo cargo y propenden por la creación de un precedente que puede llegar a favorecerlos en algún momento. IV. Gráfica del balance jurisprudencial Las sentencias citadas anteriormente, son consideradas análogas debido a que la situación planteada en ellas es similar a la sentencia T- 234 de 2011, denominada punto arquimédico. Estas sentencias han marcado la jurisprudencia de la corte frente al tema en conflicto. La gráfica planteada es denominada balance constitucional, es decir, es un conjunto de doctrina que sirve como base a los jueces, litigantes y funcionarios al momento de aplicar el derecho en un caso futuro. El en presente balance se incluyen no solo las sentencias encontradas en los nichos citacionales planteados sino también aquellos pronunciamientos, que aun estando fuera de la línea jurisprudencial, hacen parte del precedente de la Corte Constitucional. 32 BALANCE JURISPRUDENCIAL. ¿SE CONSTITUYE UNA VIOLACIÓN A LOS DERECHOS A LA IGUALDAD, MÍNIMO VITAL, SEGURIDAD SOCIAL, DEBIDO PROCESO Y DIGNIDAD HUMANA CUANDO CAJANAL NO APLICA LAS NORMAS DEL RÉGIMEN ESPECIAL DE PENSIONES PARA EJECTUAR LA LIQUIDACIÓN, RELIQUIDACIÓN Y/O REAJUSTES DE LAS PENSIONES DE LOS MAGISTRADOS DE LAS ALTAS CORTES? Si se constituye una violación a los derechos a la igualdad, mínimo vital, seguridad social, debido proceso y dignidad humana cuando CAJANAL no aplica las normas del régimen especial de pensiones para ejecutar la liquidación, reliquidación y/o reajustes de las pensiones de los magistrados de las altas cortes No se constituye una violación a los derechos a la igualdad, mínimo vital, seguridad social, debido proceso y dignidad humana cuando CAJANAL no aplica las normas del régimen especial de pensiones para ejecutar la liquidación, reliquidación y/o reajustes de las pensiones de los magistrados de las altas cortes C – 681 / 03 SU – 1354 / 00 T – 1752 / 00 T – 066 / 02 T – 631 / 02 T- 053 / 03 SU – 975 /03 T – 358 / 04 T – 485 / 05 T – 562 /05 T – 571 / 06 T – 023 / 07 T – 483 / 09 T – 390 / 09 T – 771 / 10 T – 267 / 10 T – 234 / 11 T-214 / 99 33 CONCLUSIONES 1. A partir del trabajo desarrollado, logramos determinar que en los inicios del régimen de pensiones para los magistrados de las Altas Cortes la mesada pensional era reconocida teniendo en cuenta los requisitos establecidos para los servidores públicos miembros de la rama jurisdiccional; solo hasta el año de 1969 nace el régimen especial de pensiones que contempla requisitos para el reconocimiento de la pensión y el monto de la mismas más favorables que los contemplados en el régimen general. Tras la expedición de la Constitución de 1991, Decretos proferidos por el Presidente de la República permitieron la homologación con el régimen de pensiones de los congresistas, de éste hecho se derivaron consecuencias que siguen siendo determinantes para éste régimen. 2. En la actualidad, en virtud del Acto Legislativo 01 de 2005 se establece que no habrán regímenes ni especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública y al Presidente de la República, lo cual indica que queda eliminado del ordenamiento jurídico el régimen especiales de pensiones de los magistrados de las altas cortes ; sin embargo éste régimen especial aun tiene aplicación para aquellos magistrados que tienen derechos adquiridos, amparándose en las disposiciones contempladas en los Decretos que tratan el tema y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 3. Analizando la normatividad bajo el estudio de casos concretos, especialmente los conocidos por la Corte Constitucional encontramos que las normas que permiten la homologación entre el régimen de los congresistas y el régimen de los magistrados suscitaron inconformidades que derivaron, por un lado, en solicitudes de reajustes elevadas por exmagistrados pensionados con anterioridad a la expedición del Decreto 103 de 1994 de la Ley 4 de 1992; y por otro lado, solicitudes de reliquidación de las pensiones de aquellos magistrados que habiéndose pensionado con posterioridad a las normas anteriormente mencionadas, consideraban no se había tenido en cuenta la totalidad de rubros que debían considerarse para la liquidación de sus pensiones. De ésta forma, podemos mencionar que el régimen de pensiones para los magistrados de las altas cortes ha estado vigente por un largo periodo de tiempo y que en la actualidad, a pesar de la supresión realizada por el Acto Legislativo 01 de 2005, aun que evidencia conflictos que derivaron en las acciones de tutela que falló la Corte Constitucional. 34 ANEXO CONTROVERSIAS RESPECTO AL REGIMEN ESPECIAL DE PENSIONES PARA LOS MAGISTRADOS DE LAS ALTAS CORTES En la actualidad, la cobertura del sistema pensional es, aproximadamente, del 30% lo cual genera dificultades y desigualdades al interior del mismo; además, cerca del 97% de los subsidios del Estado son destinados a cancelar las pensiones de las personas que ocuparon altos cargos como el Presidente de la República, Congresista y Magistrados de las Altas cortes (Consejo de Estado, Corte Constitucional, Consejo Superior de la Judicatura y Corte Suprema de Justicia). Este último hecho generó gran controversia en el año 2012 cuando se dio a conocer la existencia del “Carrusel de las pensiones”, el cual consistía en la ejecución de nombramientos irregulares al interior del Consejo Superior de la Judicatura con el fin de permitir que un número determinado de personas ocuparan altos cargos (Magistrados Auxiliares) por pequeños lapsos de tiempo, lo cual les permitiría “engordar” su mesada, al lograr que fueran liquidadas teniendo en cuenta los grandes salarios que devengaban durante su corta y, en algunos casos, irrisoria permanencia en el Consejo. La situación descrita con anterioridad genera consecuencias perjudiciales en diferentes aspectos: en el Tesoro Público, puesto que las altas pensiones con las que se retiran los magistrados de las altas cortes hace que una parte considerable de los recursos de la Nación se destinen a la cancelación de las mismas; en el sistema de pensiones, pues hace notorio el problema de desigualdad al interior de éste, ya que mientras un grupo reducido de nacionales reciben mesadas pensionales exorbitantes, el mayor número de la población debe subsistir con una pensión cuyo monto apenas logra cubrir sus necesidades básica; en la legitimidad del Estado, puesto que refuerza la desconfianza en sus instituciones al dejar entrever problemas de corrupción y conflicto de intereses los cuales no solo se ven materializados en el problema concreto del “carrusel de las pensiones” sino en la creación de “jurisprudencia en causa propia”20. A partir de estos sucesos, la Contraloría General de la República abrió investigación por responsabilidad fiscal a los magistrados implicados entre los cuales se encuentran aquellos que ocuparon el cargo de magistrado auxiliar y los que promovían este ascenso. No obstante, en marzo de 2012, la sala de conjueces del Consejo Superior de la Judicatura emitió un fallo en el cual manifestaba que este órgano de control no era el competente para llevar a cabo las investigaciones sino la Comisión de Acusación de la Cámara de Representantes. En el mes de abril del 2012, el Consejo de Estado se pronunció respecto a la competencia de la Contraloría para investigar fiscalmente a los magistrados, lo anterior en el marco de una solicitud 20 http://www.semana.com/nacion/articulo/el-carrusel-magistrados/235779-3. Visto: Mayo 9 de 2013 35 de aclaración que emitió el Ministro de Justicia de la época. En su pronunciamiento, el Consejo de Estado manifestó que la Contraloría era competente para realizar la investigación fiscal, por lo cual ordenó a la Contraloría retomar el conocimiento de los procesos de responsabilidad fiscal en contra de los magistrados. Es importante manifestar que la Comisión de Acusación de la Cámara de Representantes, cuando tenía conocimiento de éstas investigaciones, “convirtió la investigación preliminar que llevaba contra 4 magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, en formal”.21 Respecto al desarrollo de las investigaciones realizadas por la Contraloría, el último hecho del que se tiene conocimiento es la recusación que un apoderado de uno de los magistrados implicados, realizó contra la contralora general, Sandra Morelli, “por haberse referido en medios de comunicación a la responsabilidad de los funcionarios en el carrusel de pensiones”. La recusación fue aceptada y por ende la Contralora General no podrá actuar como segunda instancia; ante esta situación, se designó un contralor ad hoc que “deberá resolver los recursos que se presenten en los procesos”22. Paralelo a los procesos de investigación, la Corte Constitucional adquirió conocimiento de una demanda de constitucionalidad, cuyo fallo emitió ésta Alta Corte, e l 6 de mayo de 2013. La demanda de constitucionalidad fue presentada por los abogados Germán Calderón España y Dionisio Araujo Angulo, quienes solicitaban la revisión del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, por considerarla contraria a la Constitución Política, toda vez que desconoce el principio de igualdad respecto al reconocimiento de beneficios a personas que tiene muy buenos ingresos, dejando por fuera a la población menos favorecida; además, desconoce la reforma constitucional introducida con el acto legislativo 01 de 2005, el cual eliminó el régimen especial de pensiones para los magistrados de la Altas Cortes. En éste fallo el Alto Tribunal constitucional declaró inexequibles las expresiones “durante el último año, y por todo concepto” y “se aumentaran en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal”, contenidas en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, norma que aseguraba millonarias pensiones para los magistrados de las Altas Cortes y los congresistas de la República. Respecto a las demás expresiones de la norma demandada, fueron declaradas exequibles bajo las siguientes condiciones: “(i) No puede extenderse el régimen pensional allí previsto, a quienes con anterioridad al 1º de abril de 1994, no se encontraren afiliados al mismo. (ii) Como factores de liquidación de la pensión solo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter 21 http://m.el tiempo.com/poli tica/carrusel-de-pensiones-en-la -rama-judicial/11356362. Visto: Mayo 9 de 2013. 22 http://www.caracol .com.co/noticias/judicial/suspenden -investigacion-por-el-carrusel-de-pensiones -en-la- contraloria/20130411/nota/1879173.aspx. Visto: Mayo 9 de 2013. 36 remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas. (iii) Las reglas sobre ingreso base de liquidación (IBL) aplicables a todos los beneficiarios de este régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso. (iv) Las mesadas correspondientes a pensiones reconocidas de conformidad con este régimen especial, no podrán superar los veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a partir del 1º de julio de 2013.”23 Hasta el momento, el contenido de éste importante fallo no se encuentra sistematizado en la página de la corporación, sin embargo tomamos como base el comunicado Nº 17 del 7 de mayo del 2013, en el cual la Corte manifiesta una síntesis de los fundamentos que llevaron a tomar la decisión. En éste comunicado se presenta que la reforma introducida al artículo 48 de la Constitución Política, contenida en el Acto Legislativo 01 de 2005 tiene como objetivo principal “establecer un sistema único y universal de pensiones al que deben someterse todos los residentes en el país, sin discriminaciones ni inequidades”. Como ya hemos mencionado dicho Acto Legislativo derogó de manera expresa los regímenes de pensión especiales y exceptuados, a lo cual la Corte expresa que “el régimen creado al amparo del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 rige de manera ultractiva y aún produce efectos jurídicos, en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la salvaguarda consagrada en el Acto Legislativo 1 de 2005”. De igual forma, la Corte manifiesta que el régimen especial de pensiones de los Congresistas, aplicable por homologación a los Magistrado de las Altas Cortes “ha generado graves problemas de cobertura e inequidad en el sistema pensional que se traducen en una trasgresión de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad que según el artículo 48 Superior deben irradiar el sistema de seguridad social, así como la cláusula de Estado social de derecho”. Por lo anterior, la Corte expresa que el régimen especial de pensiones – incluyendo las reliquidaciones y sustituciones de las mismas- deben otorgarse de conformidad a determinados parámetros, mencionados anteriormente. Respecto a ellos, y como razones para dec larar la inexequibilidad de las expresiones señaladas, se puede añadir que: Primero, para acceder a los beneficios contemplados en el régimen especial, “no basta cumplir con los requisitos de edad y tiempo de servicio, sino que además el Congresista o Magistrado debe haber tenido esa calidad con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”24; Segundo, los rubros válidos como factores de liquidación son aquellos que tengan el carácter de salariales, prestacionales, y “sean remunerativos del servicio, sobre los cuales los beneficiarios del régimen especial dispuesto en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992 hayan realizado los aportes respectivos”, eliminando así la 23 Corte Constitucional. Comunicado No. 17. Mayo 7 de 2013. 24 Ibídem. 37 inclusión de viaticos y primas para la liquidación de la mesada 25. Respecto al incremento de conformidad con el aumento anual del salario mínimo, encontró que éste tratamiento no es admisible para el caso de las pensiones de los magistrados y congresistas, pues lo anterior solo será aplicable a las pensiones de personas de “más bajos ingresos”; Tercero, al adoptar las reglas de la ley 100 de 1993 para la liquidación del IBL, el monto de la pensión será equivalente a lo devengado durante los últimos 10 años anteriores al otorgamiento de la mesada y no al 75% del salario percibido en el último año; Cuarto, se debe respetar el tope máximo del monto de pensiones estipulado por el Acto Legislativo 01 de 2005, pues desconocerlo implicaría otorgar un privilegio a aquellos que se encuentran en una posición favorable y no a quienes se encuentran en condiciones de desventaja, vulnerando el principio de igualdad, eficiencia, universalidad y solidaridad que debe existir en el sistema de seguridad social en pensiones. En consecuencia, las instituciones de seguridad social, a partir del primero de julio de 2013, “no deben reconocer pensiones a cargo del Estado que superen los 25 salarios mínimos mensuales vigentes, es decir, 14.1 millones de pesos”. Estas instituciones también quedaron facultadas para revisar, revocar o reliquidar “las prestaciones concedidas con abuso o fraude, a más tardar el 31 de diciembre de 2013”26. Lo anterior dado que bajo éstas circunstancias, no hay lugar a la existencia de derechos adquiridos con justo titulo ya que, en palabras de la Corte, “cuando un servidor público o un particular se aprovecha de una norma jurídica para obtener ventajas particulares que rompen la equidad y defraudan el sistema de seguridad social, está abusando del derecho y actuado con fraude a la ley, situación que no puede generar un justo título ni un derecho adquirido legítimamente, pues la Constitución consagra como un deber de todo ciudadano: “respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios”. No obstante, aquellos que han adquirido sus pensiones de buena fe, no deben devolver las sumas que han recibido de las entidades competentes para el pago de la mesada pensional. Esta decisión es válida para “todo tipo de pensiones en desarrollo o aplicación de este régimen especial de congresistas y de aquellos servidores públicos a los que les resulte aplicable”27. Lo anterior, genera gran impacto para el Estado ya que con éste fallo se protegerá la sostenibilidad del sistema de seguridad social, tal y como lo manifestó el Ministro de Hacienda y Crédito Público - Mauricio Cárdenas -, “le ahorrará al Estado $72 mil millones anuales”. Además, la decisión de la Corte llama a concurrir a diferentes órganos del Estado para ser vigías del cumplimiento del fallo, entre ellos: la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República y el Ministerio del Trabajo. A modo de conclusión y con el fin de plantear nuestra posición personal, manifestamos nuestro apoyo al último pronunciamiento de la Corte Constitucional, lo anterior dado que a lo largo de 25 Ibídem 26 Ámbito Jurídico. Año XVI. No. 369. Editorial Legis. Pág: 3. 27 Ministerio del Trabajo. http://www.mintrabajo.gov.co/medios-mayo-2013/1824-conozca-los-alcances-de-la- decision-de-la-corte-sobre-pensiones-millonarias.html. Visto: Junio 3 de 2013. 38 nuestro proyecto de grado encontramos que las normas que hacen referencia a la liquidación de las pensiones, tema que generó la controversia, incluyen aspectos que hacen que las mesadas pensionales sean demasiado altas en comparación con las generadas para el común de la población. Si bien entendemos que estos sujetos tienen calidades especiales y desempeñaron altos cargos dentro de la estructura del estado, no estamos de acuerdo en que se incluyan, dentro de los factores prestacionales para liquidar las pensiones, asignaciones extras al salario mensual que devengan. Si se tiene en cuenta el panorama de la seguridad social en Colombia, especialmente en materia de pensiones, podemos vislumbrar la notoria desigualdad existente en la actualidad y que se enmarca en dos situaciones: en la primera de ellas, encontramos a los magistrados de las altas cortes, quienes reciben grandes mesadas pensionales las cuales son sufragadas a partir de dinero público que, de no ser por ésta destinación, podrían ayudar a soportar y dar viabilidad económica al sistema; en la segunda situación, se enmarca a la población general, quienes reciben pequeñas mesadas o que, en el peor de los casos, no reciben ninguna. Todo lo anterior desdibuja los principios de universalidad e igualdad, importantes en materia de seguridad social. De esta forma, encontramos plausible la limitación que realiza la Corte Constitucional en su pronunciamiento reciente y esperamos que éste hecho marque el inicio de un precedente en el cual se respete y garantice la igualdad y sostenibilidad del sistema de pensiones. 39 BIBLIOGRAFIA ARENAS MONSALVE, Gerardo (2011). El derecho colombiano a la seguridad social. Tercera Edición. Bogotá: Legis Editores S.A. CARACOL RADIO. “Suspenden investigación por el "carrusel de pensiones" en la Contraloría”. Abril 11 de 2013. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T - 214 - 1990 del 13 de mayo de 1999. M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia SU – 1354 - 2000 del 4 de octubre de 2000. M.P.: Antonio Barrera Carbonell. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T – 1752 - 2000 del 15 de diciembre de 2000. M.P.: Cristina Pardo Schlesinger. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T – 066 - 2002 del 2 de julio de 2002. M.P.: Alfredo Beltran Sierra. 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