La responsabilidad médico sanitaria, civil y del Estado por daños causados por infecciones asociadas a la atención en salud (IAAS)

El derecho a la salud es considerado actualmente un derecho humano de carácter fundamental por estar íntimamente ligado a los derechos a la vida y a la dignidad humana. Cada Estado debe decidir cómo encargarse de la protección de este derecho y determinar la manera cómo ha de llevarse a cabo la prestación de los servicios de salud a los habitantes de su territorio. En Colombia, se ha presentado una evolución en la cobertura del siste- ma público de salud, al punto que la mayoría de los eventos de prestación de este servicio, en la actualidad, se presentan dentro del marco del siste- ma general de seguridad social en salud –en adelante sgsss– al cual tienen acceso las personas previo un acto de afiliación. Si bien la prestación del servicio público de salud resulta ser una garan- tía y un beneficio, lo cierto es que existe la posibilidad de que los usuarios sufran daños con ocasión de su prestación. Uno de los eventos en los que pueden presentarse situaciones negativas para los pacientes con la presta- ción del servicio de salud es el de las infecciones asociadas a la atención en salud –en adelante iaas–, concepto que, conforme a la Organización mundial de la salud –en adelante oms–, reemplaza en la práctica la noción de infección nosocomial o intrahospitalaria1. Para comprender lo anterior, habrá de considerarse que se está frente a un evento de iaas cuando un paciente, luego de ser sujeto pasivo de una atención en salud, resulta con una infección que en principio no padecía. Desde el punto de vista médico, este tipo de infecciones son vistas como eventos adversos, en tanto se producen con ocasión de la atención, pero de forma no intencional; asimismo, son catalogadas como eventos previsibles y, en algunas ocasiones, prevenibles2. Ante la facilidad de transmisión y el riesgo alto de desarrollo de una in- fección asociada a la atención en salud, se ha reconocido en la actualidad que estos eventos deben ser tratados como un tema de política de Estado y como un tema de salubridad pública. Lo anterior, en atención a la impo- sibilidad de erradicarlas en un ciento por ciento, conforme al desarrollo actual de la ciencia médica. En cuanto a la forma de hacerle frente a los daños que pueden gene- rarse a los pacientes como consecuencia de una iaas, se ha discutido si deben ser objeto de tratamiento por las reglas de la responsabilidad civil o si resulta mejor acudir al principio de solidaridad a través de las reglas de la seguridad social, o de la asistencia social creando fondos de compensación de riesgos sociales o incluso, a través de los seguros particulares. En el presente trabajo nos centraremos en analizar la manera como se ha acudido a las reglas de la responsabilidad civil como mecanismo para hacerle frente a los eventos de daños por iaas; para ello, debe considerarse que por regla general, el nacimiento de obligación de reparar en cabeza de los particulares o del Estado exige la acreditación de unos elementos, entre ellos, el daño, el nexo causal y el factor de atribución de la responsabilidad; estas condiciones no son requeridas en un sistema social de compensación de daños, bien que se trate de la seguridad social, de los fondos de asisten- cia o de la solidaridad. De igual forma, resulta de relevancia determinar cómo se brindó la atención en salud que dio origen a los daños por la iaas: si fue a través del sistema público de salud3 o con ocasión de una atención de prestación de servicios de carácter particular. Establecer lo anterior resulta fundamental en aras de reconocer la diferente naturaleza de la relación que surge entre los pacientes y los médicos y el sgsss. Con mayor razón, si se tiene en cuen- ta que para la determinación de las reglas sustanciales de responsabilidad civil a aplicar no se muestra indiferente que la atención se haya brindado en cumplimiento de una obligación determinada por un vínculo volunta- rio entre las partes o que haya sido recibida con ocasión de la existencia de un sistema de salud creado por el Estado. Lo anterior es significativo para el caso colombiano, en tanto existe una dualidad de regulaciones en la responsabilidad civil que se traduce en una prohibición de elegir de forma arbitraria por cual vía demandar; en con- secuencia, decidir en sede judicial un caso de responsabilidad por iaas a través de las reglas sustanciales incorrectas implica vulnerar el principio de legalidad, el debido proceso y la seguridad jurídica4. En cuanto al régimen aplicable y la naturaleza de las obligaciones que emanan de la atención para los profesionales de la salud, se ha considerado por regla general la aplicación de un régimen subjetivo fundamentado en la culpa; esto va de la mano de la consideración de que las obligaciones que surgen en la prestación de salud generalmente son de medios y no de resultados, pues no resulta correcto concebir a la medicina como una ciencia exacta5. No obstante, el Consejo de Estado –en adelante ce– ha venido variando su postura para trazar una línea jurisprudencial que promueve la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad para ciertos eventos de daños cau- sados con ocasión de la actividad médica; este cambio de visión resulta muy sorpresivo, si se tiene en cuenta que ha aceptado la premisa de no considerar a la medicina jurídicamente, como una actividad riesgosa o peligrosa. Pese a ello, admite que algunas situaciones dañinas en la prestación del servicio de salud representan daños antijurídicos susceptibles de ser analizados bajo el factor de atribución de responsabilidad, denominado riesgo excepcional6. Este ha sido el caso de la responsabilidad por iaas, pues, el alto tribunal considera que, ante el conocimiento de la existencia del riesgo de que se presenten estas infecciones por parte de las instituciones y los profesiona- les de la salud, estos deben responder bajo la teoría del riesgo excepcional, en su modalidad de riesgo alea. Entre tanto, la Corte Suprema de Justicia –en adelante csj– en su Sala Civil, no ha tenido el mismo criterio; por el contrario, ha sostenido que en este tipo de situaciones se encuentra inmersa una obligación de seguridad de medios, a cargo de las entidades de salud y de los médicos; de tal mane- ra que su deber es cuidar, proteger, custodiar y evitar que el paciente sufra accidentes, pero sin que sea posible exigirles un resultado determinado7. En el derecho comparado, resalta a primera vista lo ocurrido en Fran- cia, en donde se ha decidido legislar sobre este tema particular, planteando diversas respuestas para enfrentar los eventos de daños por iaas a través del Código de Sanidad8; así, una solución ha sido la de encuadrar algunos eventos desde el ámbito de la responsabilidad civil bajo el régimen sub- jetivo, otra bajo el régimen objetivo y una tercera ha sido la de acudir al concepto de solidaridad nacional. Esta variedad de respuestas ha dejado la situación de los daños por iaas según de Tocornal, en una zona de indefinición entre el derecho de daños y la solidaridad que gobierna la seguridad social y la asistencia social9. Lo anterior pone en evidencia la falta de un argumento jurídico claro, suscep- tible de soportar la postura de ver a estos eventos desde, el ámbito de las reglas bilaterales del derecho de daños, como un típico caso de aplicación del factor objetivo de responsabilidad civil riesgo alea. Otro ejemplo que resulta relevante es el del ordenamiento argentino, allí, algún sector de la doctrina, entre ellos la autora Celia Weingarten, ha considerado, con base en las normas de protección de derecho del consu- midor, la posibilidad de sustentar la responsabilidad de las instituciones médicas en casos de iaas bajo un régimen objetivo de responsabilidad; en consecuencia, sostiene que no les es posible a los demandados argumentar como causal exonerativa la ocurrencia de un caso fortuito, ni probar la debida diligencia y cuidado10. De igual forma, para Marcelo López Mesa, otro autor argentino, la res- ponsabilidad que pueda predicarse de los centros de salud con ocasión de daños a los pacientes por iaas debe ser de corte objetiva; en su concepto, se trata de un riesgo inherente a la actividad, el cual deberá ser asumido por la institución. Por lo anterior, y muy pesar de lo difícil que pueda ser evitar la concreción de este riesgo, cree que no se podrá alegar, para exo- nerarse, la presencia de un caso fortuito11. En la misma línea, sostiene Juan Manuel Prévôt que, si bien en Argenti- na a los médicos por regla general sólo se les exige cumplir con una obliga- ción de cuidado con el paciente, las obligaciones de seguridad sí podrían predicarse de los actos que son ajenos a la prestación médica principal; en su criterio, las iaas se encuadran en una violación de una obligación de este tipo, pues se presentan por alguna falla en la esterilización de los materiales, instrumentales o instalaciones para prestar la atención, todo lo cual ocurre antes o después del acto médico12. Conforme a lo anterior, no hay duda que en el mundo se viene abriendo paso una tendencia hacia la objetivación de la responsabilidad civil médi- ca; esta visión tiene como premisa la idea de proteger a los pacientes que han sido víctimas de daños en la prestación de servicios de salud, por con- siderarlos la parte débil de la relación. Pese a lo anterior, no resulta claro si la tesis de acudir al régimen ob- jetivo de responsabilidad civil, por riesgo o por violar una obligación de seguridad en los casos de daños por iaas, encuentra asidero en las reglas actuales de los mecanismos bilaterales de compensación de daños o si, por el contrario, tiene fundamento en principios como la solidaridad y la jus- ticia distributiva, más cercanos a los sistemas de socialización de riesgos. Bajo este panorama, se justifica la realización de la presente investiga- ción, con el ánimo de analizar si la postura mencionada de usar el régimen objetivo de responsabilidad civil en los caso de daños por iaas, bien bajo la idea de una obligación de seguridad a cargo de las instituciones de salud o en aplicación de la teoría del riesgo, encuentra una real justificación den- tro de las reglas de la responsabilidad civil como mecanismo de compensa- ción bilateral de daños, basado en la justicia correctiva. Lo anterior, en aras de verificar si con este tipo de prácticas se está incu- rriendo en una tergiversación de la función de los mecanismos de compen- sación de daños bilaterales, para forzarlos a cumplir unos objetivos que no le son propios y que corresponden en mejor medida a otras instituciones jurídicas, como la seguridad social y la asistencia social, fundadas en el principio de solidaridad del Estado. De esta forma, en este trabajo se analizará si la idea de hacer uso del régimen objetivo de responsabilidad civil en los eventos de daños por iaas en la prestación del servicio público de salud se nutre de una concepción demasiado abierta del concepto del riesgo, del principio político de la soli- daridad y de las ideas de la justicia distributiva; de ser ello así, se intentará demostrar que esta visión se corresponde mejor con un sistema de com- pensación social de daños y no con un sistema bilateral de compensación, en dónde se requiere de un análisis de la existencia de un derecho y un deber de indemnidad violado en el caso concreto y de la individualización de un autor, con el fin de hacer justicia de partes privilegiando los funda- mentos de la justicia correctiva. Hacemos claridad en que el propósito de este trabajo no será anali- zar cuál es el mecanismo más idóneo para generar una protección a las personas que padecen de un daño por una iaas; este texto no pretende responder a esta inquietud o dar elementos de juicio para tomar partido entre un mecanismo de socialización de daños y un mecanismo bilateral de compensación. La intención de este estudio es analizar si, existiendo un mecanismo bilateral de compensación de daños para hacer justicia de partes en el or- denamiento jurídico colombiano, la práctica jurisprudencial y doctrinal de acudir al factor objetivo de responsabilidad civil por riesgo o a la conside- ración de la existencia de una obligación de seguridad de resultado para resolver los eventos de daños con iaas se encuentra justificada dentro de las reglas propias de la institución de la responsabilidad extracontractual civil y del Estado. De esta manera, se busca determinar si el uso del régimen objetivo de responsabilidad en sede judicial en los casos de daños por iaas implica una introducción, de forma inadecuada, de concepciones propias de los meca- nismos de socialización de daños dentro de la figura de la responsabilidad civil; de ser ello así, se argumentará que esta práctica induce a los jueces a hacer primar, en la resolución del caso concreto, un juicio distributivo con fundamento en un deber de solidaridad, desconociendo los principios de la justicia de partes y violando las reglas propias de la responsabilidad civil. Una vez trazada la anterior línea, quedan en evidencia las preguntas que van a orientar la presente investigación: ¿Los daños causados en la prestación del servicio de salud a través del sistema de seguridad social deben analizarse bajo las reglas de la responsabilidad civil contractual o extracontractual? ¿La presentación de una iaas encaja en alguna modalidad de riesgo que permita hacer uso del régimen objetivo de responsabilidad civil extracontractual?